PGN - RECURSO DE APELACION - Jurisprudencia de la corte constitucional

RECURSO DE APELACIÓN-La sustentación debe hacerse de manera simultánea al recurso/RECURSO DE APELACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado Para establecer la oportunidad de la sustentación como quiera que la ley 1395 de 2010, no consagró una norma de transición espacial y temporal, es necesario acudir a la disposición vigente aplicable a los asuntos de naturaleza contencioso administrativa contenida en la ley 446 de 1998, específicamente al artículo 164 que determina que en los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso. En concepto del Ministerio Público, como el recurso de apelación fue interpuesto el 12 de julio de 2010 en vigencia de la Ley 1395 de 2010 debió darse aplicación a lo previsto en su artículo 67, según el cual :El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo; se debía haber sustentado en la misma oportunidad en que se interpuso, como no se hizo, se debió denegar.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO AUTO No. 036/11

Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección A

Consejera Ponente Doctora: ESTELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

E. S. D.

Ref: Proceso 68001 23 31 000 2003 01644 01 (40173)

Acción: Contractual

Actor: Unión Temporal FUC

Demandado: Ecopetrol

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Exp. 40173 El Ministerio Público interpone recurso de reposición contra el auto del 18 de marzo de 2011 mediante el cual se dispuso correr traslado a la parte demandante para que sustente la apelación, a fin de que dicha providencia sea revocada y en su lugar se deniegue el recurso con base en los argumentos siguientes: i) El Recurso de apelación fue interpuesto contra el fallo de primera instancia el día 12 de julio de 2010 (Cfr. fl. 427 C. Consejo de Estado) ii) El recurso fue concedido por el a-quo mediante auto del ocho de octubre de 2010 (Cfr. fl. 431 C. Consejo de Estado) iii) Mediante el auto recurrido se corre traslado por el Consejo de Estado al recurrente para sustentar la apelación (Cfr. fl. 440 C. Consejo de Estado). El problema jurídico a resolver es precisar, si con la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2011 en la misma fecha en que el apelante interpone la apelación, debió conforme al artículo 67 de la citada ley sustentar de manera simultánea el recurso.

3. PRECEDENTE El problema de las reglas de competencia en el tránsito de legislación a raíz de la expedición de la Ley 1395 fue dilucidado por la Sala Plena del Consejo de

Estado en auto del 7 de diciembre de 2010, expediente 2009-00019, en el que se indicó: “En el caso concreto se identifican dos grandes problemas jurídicos: el primero, relacionado con aspectos formales necesarios para decidir la controversia objeto del recurso y, de manera específica, con la posible alteración o modificación de la competencia para expedir el proveído que resuelva el recurso de apelación contra el auto de 13 de mayo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico (…) Los dos problemas jurídicos anteriores revisten importancia e integran la ratio decidendi en el asunto sub examine, ya que, sin que importe el hecho de que en el recurso de apelación no se haya planteado la problemática de la modificación de las normas de competencia con la entrada en vigencia de la ley 1395 de 2010 –lo que resultaba imposible porque para la fecha de su interposición, se insiste, no se había promulgado la citada ley– lo (…) Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Exp. 40173 […] Por lo tanto, en el caso objeto de estudio es necesario determinar, en primer lugar, si con motivo de la expedición de la ley 1395 de 2010 –que trajo consigo modificaciones importantes en materia de competencia funcional y objetiva por razón de la cuantía– el presente asunto sufrió cambios sustanciales y procesales en su definición. En efecto, en el sub lite es imperativo analizar y

establecer aspectos tales como: i) los efectos de la ley procesal en el tiempo; ii) el alcance de la ley 1395 de 2010, en materia de competencia funcional para decidir los recursos de apelación contra de decisiones interlocutorias en el proceso; (…) […] En ese orden de ideas, corresponde examinar los efectos de las leyes procesales en el tiempo en materia contencioso administrativo y, de manera específica, determinar si existe o no una norma de transición que permita establecer, en el caso concreto, quién es el competente para definir la apelación del auto impugnado, esto es, si la Sala o el Consejero Ponente. […] Significa lo anterior, que el superior no puede hacer caso omiso de aspectos tan relevantes como la competencia y la apelabilidad del auto, pues, no obstante que la alzada esté enmarcada por los puntos contenidos en el recurso, en los términos del artículo 357 del C.P.C., lo cierto es que existe un deber radicado en cabeza del juez ad quem de realizar un control de legalidad de la actuación, máxime si entre la fecha en que se interpuso el recurso y el momento de proferir la decisión de segunda instancia ha mediado la expedición de una ley que modificó aspectos sustanciales que, como se insiste, alteraron la competencia en sus factores objetivo y funcional1. […] Así las cosas, para la Sala se impone un análisis previo formal de los requisitos o presupuestos procesales en el caso concreto, por cuanto de las conclusiones colegidas se establecerá quién es el competente en virtud de los factores objetivo y funcional para decidir la impugnación en el mismo, esto es: i) si el

auto es susceptible de apelación por su naturaleza y por la cuantía; ii) quién es el competente para adoptar la decisión (el Consejero Ponente o la Sala), y iii) en qué forma la expedición de la ley 1395 de 2010, afectó el trámite el proceso en el asunto sub examine, debido a su promulgación entre el período 1 “El objetivo se deriva de la naturaleza del pleito o de la relación jurídica objeto de la demanda, como el estado civil de las personas (se llama entonces competencia por la materia), o del valor económico de tal relación jurídica (competencia por cuantía). “(…) El funcional se deriva de la clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la casación y revisión, y su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría. Así, tenemos jueces de primera y de segunda instancia, y competencia especial para los recursos de casación y revisión… Este factor corresponde a un criterio de distribución vertical de la competencia.” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 142 y 143. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Exp. 40173 comprendido entre la fecha de interposición del recurso y la de adopción de la providencia de segunda instancia. […] Ahora bien, como quiera que la ley 1395 de 2010, no consagró una norma de transición espacial y temporal, es necesario acudir a la disposición vigente

aplicable a los asuntos de naturaleza contencioso administrativa contenida en la ley 446 de 1998, específicamente al artículo 164 que determina: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. “(…)” (negrillas y subrayado adicionales de la Sala). Precepto que, por demás, constituye una regla de transición especial respecto de la contenida en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, que regula los efectos de las leyes sustanciales y procesales en el tiempo, al establecer: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha discurrido así: “(…) antaño como hoy, puede observarse una línea inmodificable alrededor del punto, esto es, la ley nueva relativa al trámite de los juicios gobierna todo litigio presente o futuro y desde el mismo momento de su vigencia; se exceptúan aquellas

precisas actividades procesales o trámites que la propia disposición excluye o somete a un tratamiento específico… Dedúcese, entonces, que hechas las salvedades a instancias de la misma ley expedida, todo asunto será gobernado por las nuevas disposiciones. En cuanto a las excepciones, entre ellas, las actuaciones ya en curso, deben culminarse bajo el imperio de la ley vigente al momento de iniciarse.”2 “… 2 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, auto de 27 de septiembre de 2010, exp. 2010-1055. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Exp. 40173 “Por ende, la interpretación del Tribunal desconoce el genuino sentido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, refrendado por el legislador en varias normatividades que han modificado el proceso civil, y corroborado por la Corte en numerosas oportunidades. “2. Con el entendimiento del Tribunal, también se afectó el deber que tienen los jueces de evitar nulidades de carácter procesal (numeral. 4, art. 37 del C. de P. C.), porque al finiquitar intempestivamente el trámite de una consulta que ya venía en curso, sin una justificación legal atendible, se privó al proceso de la decisión de segundo grado, todo lo cual configuraría la hipótesis del numeral 3º del artículo 140 del C. de P. C., en tanto

constituye un forma de pretermitir de manera integral la instancia.”3 […] En concepto del Ministerio Público, como el recurso de apelación fue interpuesto el 12 de julio de 2010 (Cfr. fl. 427) en vigencia de la Ley 1395 de 20104 debió darse aplicación a lo previsto en su artículo 67, según el cual “El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo (…). En el caso el recurso fue interpuesto el mismo día en que entró en vigencia y por ello se debía haber sustentando en la misma oportunidad en que se interpuso, como no se hizo, se debió denegar. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado, se revoque el auto recurrido y se disponga devolver la actuación para que el a-quo a su vez deniegue la concesión del recurso. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado 3 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de tutela de 5 de octubre de 2010, exp. 2010-1627, M.P. Edgardo Villamil Portilla. 4 Promulgada 12 de julio de 2010, Diario Oficial No. 47768 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co

6 Exp. 40173 fbo Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co