PGN - RECURSO DE APELACION - La competencia del superior se ciñe a lo alegado contra la de

ACCIÓN POPULAR-Contra el Ministerio de Trabajo para la construcción de rampas o barandas en protección de minusválidos o discapacitados ACCIÓN POPULAR-Objeto/ACCIÓN POPULAR-Procede contra acciones u omisiones de autoridades o de particulares El artículo 2o, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9o ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. ACCIÓN POPULAR-Supuestos sustanciales De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. ACCIÓN POPULAR-Defensa de intereses colectivos relacionados con la seguridad y prevención de desastres previsibles/ACCIÓN POPULAR-Busca la prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes Con el ejercicio de la presente acción, si bien, no se citan expresamente por el

actor popular, se deduce la defensa de la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente; la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales se estimaron vulnerados en razón a que el lugar en donde funcionaba la Inspección de Trabajo, no contaba con la adecuación o rampa necesaria que permita el fácil acceso al mismo a las personas con discapacidad física o con movilidad reducida. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº324/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2011-00674 Augusto Jáuregui Pacheco vs . Minprotección-Inspección de Trabajo de Málaga

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ACCIÓN POPULAR-Cesación por hecho superado RECURSO DE APELACIÓN-La competencia del superior se ciñe a lo alegado contra la decisión de primera instancia ACCIÓN POPULAR-Condena en costas Respecto a la condena en costas, en vigencia del artículo 171 del C.P.C., que refiere a los procesos contenciosos administrativos, señala que para condenar en costas no basta simplemente que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. Es decir, opera un factor subjetivo en la determinación de la responsabilidad de las partes para el reembolso de las costas judiciales, dependiendo de si ha mediado o no una

conducta reprochable en la parte vencida, durante el trámite del proceso, luego no aplica de forma automática, a diferencia de la condena en costas del artículo 393 del C.P.C. que obedece a un criterio meramente objetivo. ACCIÓN POPULAR-Busca no solo hacer cesar la violación de derechos colectivos sino su prevención Así las cosas, como la condena en costas, se trata simplemente de la compensación de los costos en que se incurrió, se solicita al H. Consejo de Estado relevar de dicha condena a la entidad pública accionada, teniendo en cuenta que en casos similares, se han negado las pretensiones e inclusive se ha concedido un plazo razonable para una solución definitiva, en armonía con el criterio jurisprudencia que ha considerado que la acción popular no solo se requiere para hacer cesar la violación de los derechos colectivos, sino para prevenir su vulneración o evitar el daño contingente, circunstancias a analizar en cada caso en particular. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº324/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2011-00674 Augusto Jáuregui Pacheco vs . Minprotección-Inspección de Trabajo de Málaga

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 324 de 2014

IUS: 2014-307915

Bogotá, septiembre 16 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERA PONENTE: Dra. MARIA ELIZABETH GARCIA GONZÁLEZ

E.S.D.

EXPEDIENTE : 68001-23-31-000-2011-00674-01

ACTOR

: AUGUSTO JAUREGUI PACHECO IDENTIFICACION : C.C. 13.927.964 de Málaga

DEMANDADO : NACION-MINPROTECCION-INSPECCION DE TRABAJO DE

MALAGA

PROCESO : ACCION POPULAR ASUNTO : APELACION SENTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Primera, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo de

Santander-Subsección de Descongestión.

1. Primera instancia La demanda El señor JOSE JAIRO DIAZ ANDRADE, mediante acción popular demandó a la NACION-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL-INSPECCION DE TRABAJO DE MALAGA, para solicitar la protección de los derechos colectivos (ley 472 de 1998), y que se tomen las medidas correspondientes a fin de que se construyan o instalen rampas, barandas, u otras formas equivalentes, para que las personas minusválidas o discapacitadas, puedan acceder a las instalaciones de la Oficina de Inspección de Trabajo de

Málaga, ubicadas en la calle 15 No. 9-25 piso 2 Edificio Cotrans de MálagaSantander y puedan hacer uso de los servicios que allí se ofrecen. Señala el

accionante que dichas instalaciones no cumplen con los requisitos exigidos por la ley 361 de 1997 y con ello se violan derechos colectivos. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº324/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2011-00674 Augusto Jáuregui Pacheco vs . Minprotección-Inspección de Trabajo de Málaga

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Contestación de la demanda El Ministerio de la Protección Social, por intermedio de apoderada especial, contestó la demanda, quien se opuso a las pretensiones. Señaló si bien, la oficina de Inspección de Trabajo de Málaga no cuenta con rampa de acceso, se ha previsto un espacio para la atención de personas discapacitadas y/o el Inspector o la Secretaria se desplazan a atenderlos en el sitio al que puedan acceder. Informa que el inmueble se encuentra en arrendamiento con COTRANS y se requiere del consenso del arrendador para el diseño y construcción de la rampa. Insiste en que no está vulnerando derechos colectivos y que procede a buscar un mejor sitio en primer piso para poderle brindar una mejor atención a las personas con situación de discapacidad. La sentencia El Tribunal Administrativo de Santander-Subsección de Descongestión, mediante sentencia del 27 de febrero de 2014: i)declaró que se presentó vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor por parte del Ministerio de la Protección Social-inspección de Trabajo de Málaga, que ya fue superado existiendo carencia actual de objeto; ii)condenó en costas

procesales al Ministerio de la Protección Social y se fijó como agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente a favor del actor popular; iii) se denegaron las demás pretensiones de la demanda; y iv)se dispuso iniciar trámite incidental en contra del actor popular, por su inasistencia a la audiencia de pacto. Examinadas las pruebas que obran en el expediente, se estableció por parte del Tribunal que con el traslado de la Inspección de Trabajo de Málaga del sitio objeto de Litis (edificio COTRANS en la calle 15 No. 9-17 segundo piso No.203), a la calle 12 No. 7-61 Centro Comercial Málaga Plaza, cesó por parte del Ministerio de la Protección Social-Inspección de Trabajo de Málaga, la vulneración de los hechos colectivos invocados por el actor, siendo este un hecho superado. Consideró que si el actor popular no hubiera instaurado la presente acción, aún se estarían vulnerando los derechos colectivos de los discapacitados, porque donde se encontraba funcionando no tenía rampa de acceso para discapacitados, y así lo acepta la entidad en la contestación y solamente cuando le fue notificada la acción (10 de noviembre de 2011) fue que procedieron a buscar un sitio más adecuado para la atención, trasladándose a la dirección antes mencionada que cuenta con rampa de acceso. No obstante señaló que si se vulneraron los derechos colectivos convocados, “toda vez que en el transcurso del proceso los hechos que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº324/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2011-00674

Augusto Jáuregui Pacheco vs . Minprotección-Inspección de Trabajo de Málaga Página: 5 sirvieron de fundamento de la acción popular fueron superados, constituyéndose así el hecho superado después de iniciada la acción.” No se accedió a otorgar el incentivo solicitado, con base en un pronunciamiento del Consejo de Estado en acción de tutela, del 16 de enero de 2013 y la sentencia de Sala Plena del 3 de septiembre de 2013, que unificó su jurisprudencia y determinó que el incentivo económico que se pagaba a quienes interponían acciones populares no se debe reconocer en ningún caso, es decir, ni siquiera si la acción se interpuso antes de que entrara en vigencia la ley 1425, que eliminó el beneficio. En relación con las costas señaló que son una erogación económica que debe efectuar la parte vencida en un proceso judicial y están conformadas tanto por las expensas como por las agencias en derecho; las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarias para su desarrollo, pero distintas al pago del apoderado. En relación con las agencias en derecho hace referencia a que el juez de instancia analiza la labor desarrollada por el actor popular para así determinar la tarifa a fijar. Al respecto consideró el Tribunal: “Una vez observadas las actuaciones realizadas por el actor popular se observa que presentó la demanda. Así mismo se tienen que la acción tuvo una duración de más de dos años, y en ese tiempo el accionante tuvo que estar pendiente de la misma; razón suficiente para que la Sala estime razonable fijarle costas procesales, pues a ellas

tiene derecho el actor popular, según la ley 472 de 1998, las que serán a cargo del Ministerio de la Protección Social-inspección de Trabajo de Málaga y como agencias en derecho se fija la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.”

2. Recurso de apelación La entidad accionada interpuso recurso de apelación, en el que solicita reconsiderar la condena en costas a dicha entidad teniendo en cuenta que en un término prudencial se celebró un nuevo contrato de arrendamiento y se reubicó la oficina de Málaga para dar cumplimiento a las normas relacionadas con la acción popular, encontrándose superada cualquier vulneración a los derechos colectivos, desde el 1 de febrero de 2012, con un gran esfuerzo desde el punto de vista contractual, presupuestal y de oportunidad. Menciona adicionalmente el desinterés del actor por dicha acción popular, por cuanto no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento.

3. Traslado para alegar La entidad demandada reiteró la solicitud de exoneración de las costas, teniendo en cuenta que el Ministerio buscó un sitio más adecuado para la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº324/2014 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2011-00674 Augusto Jáuregui Pacheco vs . Minprotección-Inspección de Trabajo de Málaga Página: 6 atención a las personas vulnerables. Reiteró lo expuesto en el recurso de alzada.

4. Caso concreto El artículo 2o, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del

artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9o ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. Con el ejercicio de la presente acción, si bien, no se citan expresamente por el actor popular, se deduce la defensa de la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente; la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales se estimaron vulnerados en razón a que el lugar en donde funcionaba la Inspección de Trabajo de Málaga (calle 15 No. 9-17 segundo piso 203), no

contaba con la adecuación o rampa necesaria que permita el fácil acceso al mismo a las personas con discapacidad física o con movilidad reducida. Al momento del fallo, el hecho se encuentra superado como quiera que desde el 1 de febrero de 2012, la oficina se trasladó a un lugar que contara con rampas de acceso, ubicado en la calle 12 No.7-61 Centro Comercial Málaga Plaza, por lo que ha cesado la vulneración a los derechos colectivos invocados, no obstante se condenó en costas a la entidad demandada. Visto lo resuelto en la sentencia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., cabe aclarar que la competencia del superior se ciñe a lo alegado contra la decisión de primera instancia, excluyendo cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº324/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2011-00674 Augusto Jáuregui Pacheco vs . Minprotección-Inspección de Trabajo de Málaga Página: 7 es decir, solo cabe estudiar los argumentos expuestos en el recurso que en este caso se reduce a la condena en costas a la entidad demandada. Respecto a la condena en costas, en vigencia del artículo 171 del C.P.C., que refiere a los procesos contenciosos administrativos, señala que para condenar en costas no basta simplemente que la parte sea vencida, toda

vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso1. Es decir, opera un factor subjetivo en la determinación de la responsabilidad de las partes para el reembolso de las costas judiciales, dependiendo de si ha mediado o no una conducta reprochable en la parte vencida, durante el trámite del proceso, luego no aplica de forma automática, a diferencia de la condena en costas del artículo 393 del C.P.C. que obedece a un criterio meramente objetivo. Ahora bien, tratándose el presente proceso de una acción popular, regido por norma especial como lo es la ley 472 de 1998, hay que verificar como fue concebido por el legislador la condena en costas en este tipo de procesos, así: Artículo 38º.- Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar el demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. Luego si bien es cierto, la ley previó los medios legales que permiten judicialmente compensar los costos que haya asumido la persona que haya defendido los intereses y los derechos colectivos, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, en este caso específico, se debe relevar de la condena en costas al Ministerio de la Protección –Inspección de Trabajo de

Málaga, por las siguientes razones:  Las únicas actuaciones del accionante, fueron la presentación de la demanda y la solicitud del amparo de pobreza, pues no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento.  El accionante no incurrió en gastos procesales, como quiera que al concedérsele el amparo de pobreza, quedó exonerado de su pago. (fls.8687)  Las pruebas (testimonios e inspección judicial) se recaudaron por medio de despachos comisorios. 1 Sentencia del 18 de febrero de 1999Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 10.775. M.P Ricardo Hoyos Duque Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº324/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2011-00674 Augusto Jáuregui Pacheco vs . Minprotección-Inspección de Trabajo de Málaga Página: 8  Los avisos fueron publicados con cargo a la Personería Municipal de Málaga.(fls.77-84)  La demanda de acción popular fue presentada el 30 de agosto de 2011 y notificada al Ministerio de la Protección Social el 10 de noviembre de 2011. Para esa fecha, estaba vigente el contrato de arrendamiento No.002 de 20112 del inmueble ubicado en la calle 15 No.9-17 oficina 203 de Málaga, cuya duración era de 11 meses, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, cuyo canon mensual era de $211.423 (fls.28-30). Sin

embargo desde el 1 de febrero de 2012 las oficinas fueron trasladadas a la calle 12 No. Centro Comercial Málaga Plaza local 105 primer piso como consta en el contrato de arrendamiento No.003 cuya duración era inicialmente de 5 meses, desde el 1 de febrero hasta el 30 de junio de 2012, con un canon de arrendamiento de $350.000, lugar en el que inclusive para el 16 de julio de 2013 seguía funcionando, según consta en la inspección judicial realizada por el Juez Promiscuo del Circuito de Málaga. Cabe resaltar que el canon de arrendamiento efectivamente se incrementó.  Luego si bien es cierto el proceso lleva más de tres años en curso, desde la presentación de la acción hasta los hechos que dieron lugar al cese de la vulneración a los derechos colectivos solo transcurrieron seis meses, como quiera que la entidad tuvo una actitud proactiva y en favor de la defensa de los derechos colectivos, que igualmente debe ser reconocida en su favor no solo para declarar el hecho superado, sino para la condena en costas. Así las cosas, como la condena en costas, se trata simplemente de la compensación de los costos en que se incurrió, se solicita al H. Consejo de Estado relevar de dicha condena a la entidad pública accionada, teniendo en cuenta que en casos similares, se han negado las pretensiones e inclusive se ha concedido un plazo razonable para una solución definitiva3, en armonía con el criterio jurisprudencial4 que ha considerado que la acción popular no solo se requiere para hacer cesar la violación de los derechos

colectivos, sino para prevenir su vulneración o evitar el daño contingente, circunstancias a analizar en cada caso en particular.5 2 Contrato de arrendamiento suscrito entre el Ministerio de la Protección Social Dirección Territorial Santander y

COTRANS

3 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, sentencia del 6 de mayo de 2010, Radicación número: 63001-23-31-000-2005-01685-01(AP), Actor: LEONARDO GOMEZ CUARTAS, Demandado: DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACION JUDICIAL DEL QUINDIO, Referencia:

APELACION SENTENCIA

4 Consejo de Estado, sentencia de 1o. de diciembre de 2005 proferida con ponencia del Consejero Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, dentro de la acción popular núm. 5001-23-31-000-2004-00074-01, que confirmó la negación del amparo pero hizo una exhortación. 5 “En efecto, no le asiste razón al a quo cuando afirmó que la ausencia de vulneración del derecho colectivo invocado en la demanda se deduce de la no participación de los posibles beneficiarios de la acción en el proceso, pues lo mismo en modo alguno constituye requisito para que prosperen las pretensiones planteadas; además, la protección de un derecho colectivo no supone que el mismo haya sufrido una afectación grave (como sería pensar que sólo se afectarían los derechos de los discapacitados cuando la falta de una rampa para el acceso a un inmueble “está en verdad poniendo en peligro la integridad física o la vida” de esas personas), toda vez que la acción popular no solo

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº324/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2011-00674 Augusto Jáuregui Pacheco vs . Minprotección-Inspección de Trabajo de Málaga

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CONCEPTO Acorde con lo anterior, esta Procuraduría Delegada, respetuosamente le solicita al H. Consejo de Estado – Sección Primera, que REVOQUE el numeral segundo de la sentencia del 27 de febrero de 2014 que condenó en costas al Ministerio de la Protección Social y fijó como agencias en derecho las suma de un (1) salario mínimo mensual vigente a favor del actor popular. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado CGS-NLLC. está instituida para hacer cesar la violación de tales derechos sino para prevenir su vulneración o evitar el daño contingente a los mismos (art. 2° de la Ley 472 de 1998).”