PGN - RECURSO DE APELACION - Límites de este según regulación legal

NULIDAD ELECTORAL-Contra acto de nombramiento de embajador extraordinario y plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno de Alemania COMPETENCIA-De Sala Electoral del Consejo de Estado para conocer de recurso interpuesto contra sentencia de 15 de septiembre de 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca RECURSO DE APELACIÓN-Límites de este según regulación legal SENTENCIA-Se debe confirmar negando pretensiones de demanda dirigidas a obtener nulidad del decreto 360 de 11 de marzo de 2022 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 1 Bogotá D.C., 23 de noviembre de 2022 Concepto No. 2022-11-NE-213 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000-23-41-000-2022-00486-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

ACTOR: MILDRED TATIANA RAMOS SÁNCHEZ

DEMANDADO: ACTO DE NOMBRAMIENTO DEL SEÑOR PEDRO

FELIPE BUITRAGO RESTREPO COMO EMBAJADOR

EXTRAORDINARIO Y PLENIPOTENCIARIO DE COLOMBIA

ANTE EL GOBIERNO DE ALEMANIA.

TRÁMITE: RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA.

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: LÍMITES DEL RECURSO

DE APELACIÓN.

Respetada Magistrada: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión,1como Agente del Ministerio Público ante esta Sección, presento concepto dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. Mediante Decreto No. 360 del 11 de marzo de 2022, el Presidente de la República designó al señor PEDRO FELIPE BUITRAGO RESTREPO como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Código 0036, Grado 25 en la planta de personal del Despacho de los jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Federal de Alemania. 1.1.2. El cargo precitado en el que se designó al señor PEDRO FELIPE BUITRAGO RESTREPO se encontraba vacante antes de la entrada en vigor de la ley de garantías electorales, Ley 996 de 2005.

1.1.3. Se esgrime que el designado no pertenece a la carrera diplomática y consular, ni acredita experiencia relacionada con política exterior, relaciones 1 Término concedido en el ordinal segundo del auto del 8 de noviembre de 2022. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 internacionales, negociaciones internacionales, relacionados con el contexto internacional o de Colombia en el exterior. 1.1.4. Finalmente, se expone que la alta dirección de la Cancillería de Colombia, fue

advertida de la infracción legal en la que se incurriría a la luz de la Ley de garantías electorales en el evento de proceder con el nombramiento, lo cual fue desestimado. 1.2. Sentencia de primer grado El 15 de septiembre de 2022,2la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo de primera instancia, negó las pretensiones incoadas dirigidas a obtener la nulidad del acto enjuiciado contenido en el Decreto 360 del 11 de marzo de 2022, por medio del cual fue nombrado PEDRO FELIPE BUITRAGO RESTREPO como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario ante el Gobierno de la República Federal Alemana. Previamente a la decisión en cita, mediante auto del 11 de agosto de 2022, con sustento en el artículo 182 A de la Ley 1437 de 20113, la Magistrada Ponente resolvió la solicitud de pruebas, fijó el litigio y corrió traslado para alegar de conclusión. En concreto, el litigio quedó fijado de la siguiente manera:4 “Le corresponde a la Sala determinar si conforme a las causales de nulidad expuestas en la demanda, debe declararse nulo el Decreto No. 360 del once (11) de marzo de 2022, por medio del cual se nombró al señor Pedro Felipe Buitrago Restrepo en el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Federal de

Alemania”. Seguidamente el a quo, previo a determinar aspectos relativos al cargo de infracción de norma superior, y de analizar el Régimen de Carrera Administrativa y los Sistemas Específicos de Carrera, del Servicio Exterior y la Carrera Diplomática y Consular, la provisionalidad y del nombramiento de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, entró al estudio del caso concreto, transcribiendo, inicialmente, los artículos 32, 33 y 38 de la Ley 996 de 20055 o ley de garantías electorales. En este orden de ideas, la corporación judicial observó que de los precitados dispositivos, se extrae que durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta (si fuere el caso), se suspende cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la rama Ejecutiva, salvo lo referente a la i) defensa y seguridad nacional, ii) contratos de crédito público, iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, 2 SAMAI: anotación 3. 3 Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. 4Se incorpora el texto textual del ítem 2 de las consideraciones de la sentencia. 5 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones6 y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

De la misma forma, luego, de traer a colación y transcribir apartes de la sentencia C-1153 de 2005,7 señala que para esa corporación la prohibición analizada hace referencia a “la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncias, licencias o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública”. En el entender del a quo, para la Corte, las excepciones establecidas en el inciso 4º del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina: (i) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivadas de muerte o renuncia y, (ii) cuando se vinculen los cargos de carrera administrativa. Por lo tanto, aduce que si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en la capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por

encontrarse en periodo de campaña. En síntesis, una vez referenciado y trascrito apartes de la Circular Conjunta 100-006 del 16 de noviembre de 20218, que esgrime contiene una postura similar a la de la Corte, para el Tribunal a quo resulta viable la provisión de los empleos que se encuentren en vacancia por renuncia del titular y que resulten indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública. En este orden de ideas, a continuación de transcribir el artículo 5º del Decreto Ley 274 de 2000, que realiza una clasificación de los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores, plantea el a quo que el cargo de Embajador es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y que para ser Embajador, no será requisito pertenecer a la carrera diplomática y consular de conformidad con lo establecido en el artículo 189.2 superior, que le otorga la facultad de dirigir las relaciones internacionales, nombrando a sus agentes diplomáticos y consulares. No obstante, señala que debe darse cumplimiento al umbral del 20% de la planta externa del total de cargos de Embajador con el fin que sean designados los funcionarios de carrera diplomática y consular, a medida que se presenten las vacantes, situación que no era objeto de debate en el presente asunto. 6 En caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor. 7 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta providencia la Corte ejerció control constitucional previo al Proyecto de Ley Estatutaria 216/05, que finalizó con la expedición de la Ley 996 de 2005.

8 Proferida por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -DAPREy el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 4 De conformidad con las normas y argumentos antes expuestos, el a quo concluye que el Presidente de la República , en cumplimiento a su deber constitucional (artículo 189.2 C.P), procedió a realizar el nombramiento enjuiciado ante la renuncia presentada al cargo y aceptada mediante el 21 de diciembre de 20219. En síntesis, señala: “Por lo tanto, (i) al haberse presentado renuncia por parte del señor HansPeter Khudsen Quevedo al cargo de Embajador ante el Gobierno de Alemania, (ii) ostentar el señor Presidente de la República la facultad discrecional de designar a sus agentes diplomáticos (artículo 6º del Decreto Ley 274 de 2000 y el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia) y, (iii) considerarse que la provisión de dicho cargo resultaba indispensable para el cabal funcionamiento de la administración pública, toda vez que tenía como funciones -entre otrasla representación del Gobierno Nacional ante los Gobiernos Extranjeros, la Sala considera que no se vulneró lo establecido en la Ley 996 de 2005. Igualmente, para esa Corporación no fue de recibo el argumento que se debió haber provisto la vacante, a través de la figura del encargo, toda vez, que el cargo de Embajador

es de libre nombramiento y remoción del señor Presidente y el único requisito a tenerse en cuenta para tal designación, es el cumplimiento del umbral mínimo del 20% de la planta externa para ser provisto con funcionarios de la carrera diplomática y consular, situación que no fue objeto del litigio. Tampoco observó vulneración de los artículos 123 y 209 Constitucionales, “toda vez que, el nombramiento demandado, contrario a lo manifestado por la parte demandante, se realizó velando por los intereses generales y los fines del Estado (artículo 2º constitucional), al buscar garantizar las relaciones internacionales con la República Federal de Alemania y asimismo, de conformidad con las facultades y funciones establecidas en la Constitución y la Ley al señor Presidente de la República”. Respecto de la vulneración de la Resolución 1580 del 16 de marzo de 2015, el Tribunal observó que el demandado cumplía con los requisitos exigidos para ostentar el cargo,10toda vez que, de la revisión de la hoja de vida allegada al proceso, se tiene que es “(i) Es economista de la Universidad de los Andes, (ii) Tiene una Maestría en Política Pública Internacional cursado en “The Johns Hopkins University” y, (iii) Habla, lee y escribe “muy bien” el idioma inglés”. En este orden de ideas, indica que, del texto de la precitada Resolución se extrae que basta con hablar y escribir el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas, o el conocimiento del idioma oficial del país de destino; es decir, se debe cumplir con uno, otro o todos, “ya que la norma se encuentra redactada con la conjunción “o”, y no, con la conjunción “y” que implicaría el cumplimiento tanto del idioma inglés, como de

otro idioma oficial y el idioma del país de destino, que en el presente asunto sería como lo indicó la parte demandante, el alemán”. 9 Mediante el Decreto No. 1855 del veintiuno (21) de diciembre de 2021, con efectos a partir del ocho (8) de enero de 2022. 10 Código 0036, Grado 25. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 5 Por último, la Corporación encontró probado que el demandado hablaba, leía y escribía el idioma inglés y, por tanto, no le era exigible el conocimiento del idioma alemán, ya que lo que se solicita es el cumplimiento de uno (inglés o idioma oficial de Naciones Unidas) u otro (Alemán -país de destino-), y no de ambos. 1.3. Recurso de apelación La demandante interpuso y sustentó el recurso de reposición mediante los escritos del 2811 y 2912 de septiembre de 2022 contra la sentencia de primera instancia, solicitando cambiar el sentido del fallo, con sustento en lo siguiente: En el primer escrito, previo a realizar una síntesis del fallo impugnado, referencia un perfil y la experiencia profesional de un tercero ajeno al proceso, vale decir, de la señora YADIR SALAZAR MEJÍA, señalando que contrastado con el “principio rector del numeral 4 de la Ley 274 de 2000”,13le resultaba, evidente que no “había reciprocidad frente a la

dedicación de la Embajadora de Carrera que el 11 de enero de 2022, cumplió 25 años de servicio en la Carrera para ostentar el rango de embajadora, lo que no resultaba reciproco con lo que el Ministerio de Relaciones exteriores le ofrece a ella, como resultado de tantos años de servicio al país”. Señala, además, que si bien, el cargo de embajador es de libre nombramiento y remoción, existe el principio de planeación que debe cumplirse al momento de celebrar contratos públicos. Ahora bien, en el segundo memorial, intentando dar alcance al escrito del 28 de septiembre de 2022, señala la recurrente, que la señora SALAZAR MEJÍA, estuvo presente en Alemania cuando se presentó la renuncia del embajador anterior, a partir del 8 de enero de 2022, y la embajadora de carrera ascendió en el escalafón el 11 de enero de 2022, esgrimiendo, que si la administración hubiera aplicado el principio de planeación, se habría podido nombrar en el cargo de embajador en Alemania a la precitada señora, sin la necesidad de haber nombrado al Doctor BUITRAGO RESTREPO. Señala además, que la señora SALAZAR MEJÍA según el perfil de la página de la Cancillería, cuenta con 4 idiomas, incluyendo el alemán, además de la experiencia de una funcionaria que, por mérito ha alcanzado dicho rango, por lo que, en su entender, no resultaba acorde al principio reciprocidad que no haya sido nombrada como embajadora el 11 de marzo de 2022. Si bien, señala la recurrente, que respecto de los idiomas la Ley 274 de 2000, establece que

únicamente se debe cumplir con el idioma inglés, el nombramiento de la embajadora de 11SAMAI: anotación 3. 12 SAMAI: anotación 3. 13 Se trata del Decreto Ley 274 de 2000 expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la república en el art. 1 numeral 6, de la Ley 573 de 2000, que en el numeral 4 del articulo 4º tiene un texto idéntico al trascrito en el escrito del 28 de septiembre de 2022. Nótese: “Imparcialidad. Respeto por las libertades básicas, de suerte que todo asunto sea considerado con referencia al principio de igualdad y a la dignidad de las personas, respetando las diferencias, y en desarrollo de una política internacional que preserve los intereses del Estado, sobre las bases de la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional”. (Destacado y subrayado de la recurrente). Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 6 carrera obedecía idóneamente a una verdadera planeación en pro de los principios generales de la administración pública, dado que su perfil corresponde evidentemente a una persona con mucha más experiencia y preparada para el cargo; no obstante, la administración prefiere nombrar e invertir más recursos públicos en una persona que por una parte debe trasladarse a Alemania con todo lo que implica en términos de gastos de dineros públicos,

aunado a que debe reembolsar gastos de desplazamiento. Por otra parte, señala que si bien, es facultad del Presidente de la República, nombrar a sus agentes diplomáticos, el nombramiento de BUITRAGO RESTREPO, debió obedecer a la necesidad, que no logra evidenciar, porque si bien hubo una renuncia, situación excepcional en la ley de garantías electorales, se pregunta, cuál era la necesidad de ese nombramiento, si en Alemania había una embajadora de carrera. Aunado a que, continúa exponiendo la recurrente, si había una necesidad, tampoco se nombró inmediatamente a BUITRAGO RESTREPO, una vez, se conoció de la renuncia del entonces embajador,14por el contrario, el nombramiento se dio más de dos meses después de la aceptación de la misma. Finalmente, resalta que a BUITRAGO RESTREPO, le aceptaron la renuncia a partir del 5 de agosto de 2022, es decir, que ejerció como embajador en Alemania entre tres (3) y cuatro (4) meses y medio, “no encontrando relación entre el nombramiento y el tiempo de trabajo con el interés general ni con los objetivos de la contratación pública”.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar, si revoca o confirma la sentencia del 15 de septiembre de 2022, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió negar las pretensiones dirigidas a obtener la nulidad del acto por medio del cual se nombró a PEDRO FELIPE BUITRAGO

RESTREPO en el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la planta de personal del despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Federal de Alemania. Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario analizar brevemente i) la competencia funcional de la Sala Electoral en el caso bajo estudio, ii) los límites del recurso de apelación, y iii) se examinará, el caso concreto, a partir de los argumentos planteados en la apelación y que fueron objeto de revisión en la sentencia de primera instancia, los cuales, delimitan el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. 2.1.1. Competencia funcional de la Sala Electoral. 14 Señor, Hans-Peter Knudsen Quevedo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 7 La Sala Electoral es competente para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo establecido en el artículo 15015 y el literal c) numeral 7°artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.16 2.1.2. Límites del recurso de apelación. El principio de limitación de la competencia en segunda instancia, está previsto en el

artículo 328 del CGP, en virtud del cual la alzada tiene por objeto “que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” Lo anterior indica que el superior, se pronuncia, solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, que por supuesto, deben estar relacionados con los argumentos denegatorios de las pretensiones definidos por el inferior, o en términos del artículo 320 ibidem17, “que se examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”. Así mismo el Consejo de Estado18 ha destacado que la regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada, estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, tampoco es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; o ii) de las normas legales de carácter imperativo. 15 “COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio

de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. (…)” 16 c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora. Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado”. La demanda fue presentada el 22 de abril de 2022 en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021. 17 “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, CP Rocío Araújo Oñate, Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02361-00(REV), Sentencia del veintisiete

(27) de octubre de dos mil veinte (2020). Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 8 Por su parte la Sala Electoral19 ha manifestado que i) en el evento de no formularse reparos determinados frente a la decisión, en estricto sentido no hay asuntos que ameriten el pronunciamiento del superior funcional; de allí que, incluso, se brinde la posibilidad de declarar desierta la impugnación, ii) que no es de recibo, so pretexto de considerar que el juez de primera instancia se equivocó, exponer temas que no fueron discutidos en las oportunidades legalmente establecidas, lo que además puede afectar el derecho a la defensa de la contraparte, toda vez que con anterioridad no ha tenido la oportunidad de rebatir los argumentos nuevos. “102. De la pretensión principal del recurso de apelación, que no es otra que la revocatoria o reforma de una decisión judicial dictada en primera instancia, se desprende la exigencia de formular reparos concretos, motivos de inconformidad, razones específicas por las que se considera que aquélla es incorrecta, que no está total o parcialmente en consonancia con el ordenamiento jurídico, pues en el evento de no contar la debida sustentación, de no formularse reparos determinados, en estricto sentido no hay asuntos que ameriten el pronunciamiento del superior funcional20, de allí que incluso se brinde la posibilidad de declarar desierta la impugnación. 103. Bajo el mismo

razonamiento, en principio tampoco es de recibo que al hacerse ejercicio del recurso de apelación se plantee el estudio de asuntos que no fueron ventilados en primera instancia, pues prima facie no resulta válido formular como razón para revocar o reformar la decisión proferida por el juez de primer grado asuntos no debatidos, es decir, so pretexto de considerar que éste se equivocó en el análisis que emprendió al decidir el asunto, exponer temas que no fueron discutidos en las oportunidades legalmente establecidas, lo cual también puede afectar el derecho a la defensa de la contraparte, toda vez que con anterioridad no ha tenido la oportunidad de rebatir los argumentos nuevos.” (Lo resaltado es nuestro). 2.1.3. Caso concreto. Sería del caso entrar a conceptuar pormenorizadamente sobre los argumentos de apelación, no obstante, advierte este Ministerio Público la existencia de planteamientos nuevos que no hicieron parte de la demanda, de la fijación del litigio y cardinalmente, no fueron objeto de análisis y de decisión por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, con ocasión de la denegación de las pretensiones incoadas. En síntesis, la corporación a quo no accede al cargo de infracción de la Ley 996 de 2005, como quiera que, al haberse presentado renuncia al cargo de Embajador ante el Gobierno de Alemania, ostentaba el Presidente la facultad discrecional de designar a sus agentes diplomáticos; además, habida cuenta que la provisión de dicho cargo resultaba indispensable para el cabal funcionamiento de la administración pública.

Asimismo, no accede al argumento que debió haber provisto la vacante a través de la figura del encargo, toda vez, que en su entender, el único requisito para la designación, es el cumplimiento del umbral mínimo del 20% de la planta externa para ser provisto con funcionarios de la carrera diplomática y consular, situación que no fue objeto del litigio. Finamente, no observó vulneración de los artículos 123 y 209 Constitucionales, toda vez que el nombramiento del demandado, se realizó velando por los intereses generales y los fines del Estado, al buscar garantizar las relaciones internacionales con la República 19 Sección Quinta, MP: Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-41-000-2019-00892-01, sentencia del 9 de junio 2022. 20 Sobre este tema puede verse, asimismo, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 25000-23-41-0002019-01029-01, 25000-23-41-000-2019-0109801, sentencia del 10 de marzo de 2022. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 9 Federal de Alemania y asimismo, de conformidad con las facultades y funciones establecidas en la Constitución y la Ley al Presidente, amen de que cumplía con los requisitos exigidos para ostentar el cargo. Por su parte, la recurrente, en el primer memorial i) referencia un perfil profesional de un

tercero ajeno al proceso, señalando que no existía reciprocidad con lo que el Ministerio de Relaciones exteriores le ofrecía, como resultado de tantos años de servicio al país y, ii) que si bien, el cargo de embajador es de libre nombramiento y remoción, existe el principio de planeación que se debe cumplir al momento de celebrar contratos públicos. En el segundo escrito, en síntesis, señala lo siguiente: i Si la administración hubiera aplicado el principio de planeación, se habría podido nombrar en el Cargo a la Doctora SALAZAR MEJÍA, embajadora de carrera, sin necesidad de haber nombrado al Doctor BUITRAGO RESTREPO. ii La precitada señora, cuenta con 4 idiomas, además de ostentar la experiencia de una funcionaria que, por mérito alcanzó dicho rango, por lo que no resultaba acorde al principio de reciprocidad que no hubiere sido nombrada. iii El nombramiento de la precitada, obedecerá idóneamente a una verdadera planeación en observancia de los principios generales de la administración pública; no obstante, la administración prefirió nombrar e invertir más recursos públicos en una persona que debe trasladarse a Alemania con todo lo que implica en términos de gastos de dineros públicos, aunado a que debe reembolsar gastos de desplazamiento. iv Reitera la facultad del Presidente de la República de nombrar a sus agentes diplomáticos, no obstante, el acto enjuiciado, debió obedecer a una necesidad, que la recurrente no logra evidenciar, porque en su entender, si bien hubo una renuncia, le surge el interrogante, cuál era la necesidad del nombramiento si en

Alemania había una embajadora de carrera?. v Si había una necesidad, tampoco se nombró inmediatamente al demandado, por el contrario, el acto se dio más de dos meses después de la aceptación de la renuncia. vi Finalmente, que si al demandado, se le aceptó la dimisión a partir del 5 de agosto de 2022, ejerció como Embajador en Alemania entre tres (3) y cuatro (4) meses y medio, no encontrando relación entre el nombramiento y el tiempo de trabajo con el interés general ni con los objetivos de la contratación pública. Como se aprecia, a primera vista, no concurre un reproche concreto frente a la postura decisoria del Tribunal en relación con los cargos de i) infracción de Ley 996 de 2005, ii) la figura del encargo, iii) la vulneración de los artículos 123 y 209 Constitucional iv) lo relativo a los requisitos exigidos para ostentar el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, por el contrario, se advierte, indefectiblemente, que son reproches nuevos, no controvertidos en primera instancia. Ciertamente, lo relativo a la ausencia de