PGN - RECURSO DE APELACIÓN - No hay norma para reconocimiento de los intereses moratorios

RECURSO DE APELACION-Contra sentencia que negó las pretensiones de la demanda, por considerar que en materia de homologación no hay norma que faculte el reconocimiento de los intereses moratorios NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra el acto por el cual se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados con ocasión del pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial PRESTACIONES SOCIALES-Sobre el pago y reconocimiento de estas para docentes nacionales y nacionalizados según regulación legal INTERESES MORATORIOS-Diferencia con la indexación según corte suprema de justicia

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 047

IUS PGN E-2020-117235

Bogotá, D.C., 05 de marzo de 2020. Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 17001-23-33-000-2016-00334-01

No. Interno: 3672-2019

Demandante: Gloria Luz Márquez Arias Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES La señora Gloria Luz Márquez Arias, actuando a través de apoderado judicial, invocó la nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que se declare la

nulidad de la Resolución 10301-6 del 19 de noviembre de 2015, notificada el 15 de diciembre de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados con ocasión del pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial.

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 Solicitó que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la actora tiene pleno derecho a que el Ministerio de Educación Nacional (MEN) y la Secretaría de Educación departamental le reconozca y ordene pagar los intereses moratorios, efectivos a partir del día siguiente a los 30 días posteriores a la causación (10 de febrero de 1997), hasta el día en que se hizo efectivo el pago total del retroactivo por homologación y la nivelación salarial, esto es, el 15 de abril de 2013. Pidió que las entidades accionadas paguen los intereses moratorios reclamados con base en el interés bancario corriente, desde la fecha de causación hasta la fecha efectiva del pago, teniendo en cuenta que la nivelación salarial debe hacerse al igual que el salario, por periodos de 30 días. También solicitó condenar a la Nación y al ente territorial a pagar los intereses reclamados, con base en el capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor por

concepto de indexación salarial que se reconoció. Ordenar a las entidades demandadas a pagar los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3º del artículo 192 del C.P.A.C.A., al igual dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo ibídem. Condenar en costas a las demandadas. 1.1. HECHOS La parte actora señaló como supuestos fácticos los siguientes: Prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, en calidad de personal administrativo. El Ministerio de Educación Nacional, mediante la Resolución 3500 de 1996, certificó al Departamento de Caldas para administrar el servicio educativo, de conformidad con la Ley 60 de 1993.

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 El Departamento de Caldas, a través del Decreto 0021 de 1997, transfirió al personal administrativo del servicio educativo del orden nacional, a las plantas de personal que laboraban en el departamento o municipio, con los mismos cargos, códigos y salarios, sin tener en cuenta que en la mayoría de los casos los servidores públicos del nivel territorial tenían una base salarial superior. La Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado, a través del concepto No. 1607 del 9 de diciembre de 2004, precisó que las entidades territoriales dentro del proceso de descentralización del servicio educativo debían homologar y efectuar la nivelación

salarial, estableciendo que el mayor valor del nivel salarial debía ser cubierto por la Nación, teniendo la premisa “a trabajo igual salario igual”. El personal administrativo incorporado a través del Decreto 0021 de 1997, no fue homologado y nivelado salarialmente en relación con los cargos que ocupaban sus pares en la planta departamental. El departamento de Caldas, por medio del Decreto 0399 del 20 de abril de 2007, homologó los cargos administrativos del personal perteneciente a la planta del ente territorial, modificada por el Decreto Departamental No. 337 del 2 de diciembre de 2010. Posteriormente, mediante el Decreto 0353 del 15 de diciembre de 2010, se incorporó por homologación y nivelación salarial al personal administrativo del departamento de Caldas, sector educativo, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones. El Secretario de Educación del departamento de Caldas, a través de la Resolución 1862-6 del 22 de marzo de 2013, canceló a la demandante el retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial, del período comprendido entre el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009. Este acto administrativo fue aclarado a través de la Resolución 4561-6 del 4 de junio de 2013 y, luego, modificada por la Resolución 9052-6 del 11 de diciembre de 2014 y, en ese orden, el departamento de Caldas pagó la vigencia del año 2010 con los valores homologados e incorporó a partir del 1º de enero de 2011, al

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 personal administrativo de conformidad con la homologación y nivelación aprobada mediante el Decreto 0337 del 2 de diciembre de 2010. Señaló que dependiendo de la fecha de ingreso, retiro y/o prescripción del servidor, el período a cancelar variaba de una persona a otra, así que si bien la obligación general de reconocer el pago de la homologación inicia a partir del mes de febrero de 1997, en el caso específico de la accionante lo fue a partir del 10 de febrero de 1997 hasta el año 2009. La Secretaría de Educación, mediante la Resolución 4561-6 del 4 de junio de 2013, liquidó a partir del 10 de febrero de 1997 hasta el año 2009, pago que se hizo efectivo hasta el 15 de abril de 2013. El retroactivo correspondiente a un ajuste de indexación que se ordenó a través de la Resolución 9052-6 del 11 de diciembre de 2014, correspondiente a la suma de $17.788.413.oo, le fue pagado el 16 de diciembre de 2014. Mencionó que elevó la petición el 10 de agosto de 2015, ante la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, para que le reconociera y pagara los intereses moratorios reclamados, interrumpiendo cualquier prescripción; sin embargo, la entidad lo negó a través de la Resolución 10301-6 del 19 de noviembre de 2015, notificada el 15 de

diciembre de 2015, bajo el argumento que le dio traslado al MEN sobre el referido tema y en respuesta éste expresó que no hay lugar a exigir intereses moratorios. Adujo la accionante que el retroactivo reconocido en la Resolución No. 4561-6 del 4 de julio de 2013, fue reconocido tardíamente y cancelado solo hasta el 15 de abril de 2013. Indicó que la entidad territorial, mediante la Resolución No. 10301-6 del 19 de noviembre de 2015, negó el reconocimiento y pago de los intereses solicitados.

1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 La demandante citó como normas infringidas los artículos 1º, 2º, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política de Colombia; 1608, numerales 1º y 2º; 1617 y 1649 del Código Civil; 177 del Código Contencioso Administrativo; sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995, que decidió sobre la demanda de inconstitucionalidad del artículo 1617 del Código Civil. El concepto de violación lo hizo consistir en lo siguiente: Indicó que la homologación es un procedimiento que, mediante la comparación de funciones y requisitos de un empleo existen en determinada planta de personal, procura

encontrar un equivalente a éste en la planta de personal receptora de ese empleo, como resultado del proceso de descentralización de la educación. Expuso que la entidad al expedir el acto administrativo acusado violó la ley, porque se desestimó al actor lo solicitado, es decir, el pago de los intereses moratorios con ocasión de la mora en el reconocimiento y pago de la homologación salarial. La entidad al reconocer el retroactivo salarial sin incluir los intereses moratorios, por el retardo en el reconocimiento y pago de la homologación salarial, desconoció, entre otras disposiciones, el artículo 53 constitucional, pues la entidad le pagó tiempo después de haberse causado la obligación de cancelar la diferencia salarial, tal y como aparece en la constancia que expidió la Secretaría de Educación de Caldas, razón por la que no podía negar su otorgamiento, por cuanto se trataba de un derecho adquirido. La parte accionada no puede justificar su omisión de pagar la sanción moratoria alegando su propia culpa, esto es, que se trató de un proceso administrativo que lo exime del pago tardío de una obligación. Señaló que en el presente caso se pretende el pago de intereses moratorios, dado que la homologación y nivelación fue cancelada años después de haberse causado, y que por tal razón la Secretaría departamental de Educación no puede, sin argumentos válidos, negar el reconocimiento de estos intereses.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 1.3.1. El apoderado del Ministerio de Educación Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no está legitimado en la causa por pasiva, porque no es el titular de las obligaciones que reclama la accionante, puesto que están a cargo de la autoridad territorial y los recursos para cubrir las prestaciones de los docentes no provienen del Ministerio, al no está dentro de sus competencias, debido a que la administración del servicio educativo ya no es nacionalizado, sino descentralizado en cada una de las entidades territoriales, por consiguiente, los departamentos y municipios certificados reciben los recursos del Sistema General de Participación para la educación. Agregó que los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, consagran expresamente el procedimiento que se debe tener en cuenta para incorporar las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participación (SGP), antes denominado situado fiscal; también contempló la necesidad de un estudio técnico para adoptar las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo de los planteles educativos, incorporándolos a los mismos, para luego proveer dichos empleos con el fin de prestar el servicio educativo, y en este caso se invirtieron los recursos de participación del SGP, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, cumpliendo con la Directiva 010 de 30 de junio de 2005, expedida por el Ministerio de Educación Nacional; así mismo, expresó que se realizó el proceso de

homologación bajo el principio de no desmejora de las condiciones laborales, salariales y prestacionales, y en ese orden se pagó la diferencia salarial, atendiendo la disponibilidad presupuestal de la entidad, razón por la cual no procede el pago de los intereses de mora que reclama la demandante. Expresó que los recursos y cuentas del Estado son inembargables, de conformidad con lo previsto en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, reformado por los Actos Legislativos 01 de 2001 y 04 de 2007. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda y prescripción (fls. 74-87). 1.3.2. La Secretaría de Educación del departamento de Caldas, a través de su apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y manifestó que acatando lo dispuesto

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 por la Asamblea Departamental de Caldas en la Ordenanza 178 de 1996, por la cual facultó al gobernador departamental para fijar con afectación al presupuesto del ente territorial, 12 empleos y con cargo al presupuesto del situado fiscal 25 plazas del sector educativo (Decreto 0565 del 8 de julio de 1997). Señaló que la entidad territorial inició el proceso de nivelación salarial, en cumplimiento de la

Directiva Ministerial del 10 de junio de 2005 y la Resolución 2171 de mayo de 2006, proceso que se aprobó por el Ministerio de Educación Nacional, mediante el radicado 2007ER9711 del 30 de marzo de 2007, para el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 1997 y el 9 de mayo de 2007 y, luego, con la solicitud de revisión a través del radicado 2009 EE29765 del 1º de junio de 2009, previa verificación y certificación de funciones ejercidas por cada funcionario, de conformidad con el estudio técnico, en el que se encontraba la actora. Indicó que “Por la homologación del cargo de la señora Márquez Arias recibió desde el año 1997 al año 2009 una suma de dinero debidamente indexada, según los actos administrativos Nos. 1862-6 del 22 de marzo de 2013, 4561-6 de 4 de julio de 2013, 9052-6 del 11 de diciembre de 2014, los cuales no fueron recusados ni demandados”1, razón por la cual no es dable reconocer los intereses moratorios que reclama (negrillas del texto). Concluyó proponiendo las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la demanda no debió dirigirse contra el departamento de Caldas, toda vez que fue el Ministerio de Educación Nacional quien asignó los recursos para el reconocimiento de la homologación salarial; también alegó la buena fe, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, inaplicabilidad de los intereses moratorios y prescripción. (fls. 95-98).

1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 28 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en materia de homologación no hay norma que faculte el reconocimiento de los intereses moratorios, para los casos de pagos de retroactivos de homologación y nivelación. 1 Texto entre comillas tomado literalmente de la contestación de la demanda.

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 No obstante lo anterior, al no encontrar reparos en cuanto a la legalidad del acto acusado consideró la primera instancia hay lugar a dar aplicación al artículo 53 superior que establece la irrenunciabilidad a los beneficios laborales, a efectos de no menoscabar los derechos de los trabajadores y que en virtud de las facultades extra y ultra petita en temas laborales, hay lugar a la indexación monetaria. Adujo que la parte actora no solicitó indexación de los valores pagados por la nivelación y homologación salarial, sino intereses moratorios, los cuales no pueden ser reconocidos y que sin embargo se observa que el pago de esas sumas, que fueron objeto de discusión y prueba, se hicieron en fecha posterior al reconocimiento de indexación de la sumas canceladas, escindiendo eso sí, y separando de las sumas pagadas, las que corresponden a la indexación reconocida en los actos, pues no puede haber indexación sobre indexación y los descuentos que por obligación se debieron realizar, esto es

limitándose únicamente al capital. Expuso que en el caso bajo examen, si bien el reconocimiento de esta homologación y nivelación salarial fue objeto de varias modificaciones, y en principio se liquidó la indexación hasta el 31 de diciembre de 2010, se expidió nueva Resolución 9052-6 del 11 de diciembre de 2014, en la que señala que los valores se indexaron hasta el 31 de diciembre de 2012 y se reconoció el saldo pendiente por indexar hasta esta fecha, se debe entender como límite de la misma para ser reconocida a la actora. Indicó que la nivelación salarial a recibir debe someterse a descuentos por pagos al sistema de seguridad social, y que por tanto el valor de capital a indexar será igual al valor total recibido menos lo recibido por indexación y los descuentos, que en el caso bajo estudio seria $105.504.541 menos indexación de $39.647.937 más descuentos $6.037.183, siendo igual a $59.819.421 debiendo ser indexados desde el 1 de enero de 2013 fecha inicial y hasta el 14 de abril del mismo año. Declaró fundada solo la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva formulada por el departamento de Caldas y no probada la misma invocada por el Ministerio de Educación Nacional, al igual que la prescripción.

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

9 Respeto al pronunciamiento sobre las costas, el Tribunal no emitió condena. (fls.197 a181). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN 1.5.1.-El apoderado del Ministerio de Educación Nacional interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia del 28 de marzo de 2019, bajo los siguientes argumentos que se sintetizan: Señaló que se entiende como mayor valor los costos que se generan en virtud del proceso de homologación, como lo son un pago del mayor valor a título de reajuste o nivelación salarial, y que en el caso concreto dicho “excedente” no resulta de la homologación e incorporación del personal administrativo, porque dicho proceso se llevó a cabalidad y entera satisfacción, se debe en realidad a una demora administrativa por parte del municipio al cancelar tardíamente la sumas reconocidas. Expone que el reconocimiento del pago de indexación no es aplicable, porque es utilizado como herramienta para actualizar sumas de dinero y en este caso en particular la Sala ha determinado reconocer dicha prestación que en el ordenamiento jurídico y jurisprudencia no es procedente porque no existe solicitud ni agotamiento de la vía gubernativa, por tanto se deduce que la condena extrapetida se desvía de la homologación y nivelación salarial solicitada por la actora. Enfatizó en señalar que se presentó falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto el Ministerio de Educación Nacional no es el titular de la obligación que demanda el actor, debido a que la entidad demandada que representa no fue la emisora del acto administrativo del cual se pretende ser declarada la nulidad, sino en el caso el ente

territorial. Hizo un recuento de la normalidad regulatoria de la descentralización del servicio educativo y la homologación, las competencias del MEN, la conformación del Sistema General de Participación, y concluyó solicitando se revoque el fallo recurrido que condena

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 a pagar una indexación, teniendo como límite el 1º de enero de 2013 al 14 de abril de 2013 y se exonere del pago de tal reconocimiento. (Fls. 184 a 194). 1.5.2.-Por su parte, la actora presentó recurso de apelación y expuso que las demandadas debían reconocer sobre las sumas liquidadas, no indexación, si no intereses de mora; de igual forma, aseveró que durante su vinculación con la entidad, la accionante devengó un salario inferior al que legalmente le correspondía y, posteriormente, tuvo que esperar hasta el 2013 y 2014 para recibir el retroactivo causado en el período 10 de febrero de 1997 hasta el 2009. Arguyó que si el a quo consideró que no procede lo pedido, dado que junto con el retroactivo fue cancelada una actualización de la moneda, lo que debe primar es el derecho más favorable para el trabajador, es decir, los intereses de mora e insiste en que las demandadas deben reconocer sobre las sumas liquidadas, no indexadas, sino intereses de mora, de una parte, porque no se trata de cumplir un fallo judicial, de otra,

porque está incurriendo en mora de pago oportuno de sus obligaciones salariales y prestacionales. Hizo una análisis de la indexación e intereses moratorios, concluyendo que la jurisprudencia ha permitido el pago del interés moratorio corriente, el cual, según dijo, incluye tanto la indemnización por el pago moroso como el componente inflacionario, y planteó que observa con asombro cómo el juzgador pretende exigir una norma expresa que regule el pago de intereses frente a cada tipo de obligación, mientas que el título XII del Código Civil no efectúa diferencia entre ellas, sino que las abarcó a todas de manera general. Adujo que el juzgado en el presente caso, dejó de lado que si bien la administración suplió dicha consecuencia, es decir, la del fenómeno inflacionario, omitió negligentemente reconocer lo referente a la indemnización por la mora en el pago cumplido y completo de dichos salarios y prestaciones sociales, de modo que con base en los mismos principios de equidad y justicia, debía reconocer la indemnización por la mora que es en el caso bajo examen, la única figura jurídica viable que permite indemnizar y sancionar el pago tardío de una obligación dineraria.

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 Concluyó solicitando revocar la providencia recurrida que negó las pretensiones y, en

consecuencia, acceder a las suplicas de la demanda. (Fls.184 a 207).

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el primer problema jurídico se contrae en determinar si a la demandante le asiste el derecho a percibir los intereses moratorios que reclama, por el no pago oportuno de la diferencia del valor de los salarios y prestaciones sociales, teniendo en cuenta la homologación salarial que se produjo en el período comprendido entre el 10 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, cuyo pago se efectuó el 15 de abril de 2013.

Un segundo problema jurídico consistiría en establecer si es procedente o no la orden impartida por el tribunal sobre el reconocimiento y pago de una indexación, teniendo como base la suma de $59.819.421, correspondiente al período comprendido entre el 1º de enero de 2013 y hasta el 15 de abril de 2013, pese a que la accionante no la incluyó en su reclamación administrativa. 2.1.- PRIMER PROBLEMA JURÍDICO Para resolver el problema jurídico planteado, es preciso señalar que el Tribunal Administrativo de Caldas negó el reconocimiento de los inter6eses moratorios que reclama la demandante, por cuanto la entidad accionada pagó debidamente indexada la diferencia de los salarios y prestaciones sociales, por la homologación de los cargos administrativos del nivel nacional con los correspondientes a la planta de personal del nivel territorial, es decir, con el valor actualizado al momento en que se cumplió con la obligación, por tanto, sin derecho a reclamar la sanción moratoria.

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 La actora en el recurso de apelación insistió en que tiene derecho a los intereses moratorios, como quiera que la entidad se demoró en pagar la diferencia salarial que derivó de la homologación de cargos del nivel nacional con el territorial. La Sección Segunda del Consejo de Estado2, sobre el tema de la indexación, señaló: “En este punto, la Corporación ha venido señalando que el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico.” La Delegada advierte que la Corte Suprema de Justicia3, sobre el tema de los intereses moratorios y la indexación, consideró que son conceptos diferentes, pues el primero hace relación al pago tardío, en consecuencia, el interés involucra que se reconozcan al no pagar oportunamente una deuda, mientras que la indexación implica la actualización de la deuda a valores reales a la fecha en que se hace el pago, ya que el valor inicial de la deuda se ve afectada por la pérdida del valor de la moneda; al respecto, consideró lo siguiente:

“2.1. En verdad, uno y otro concepto —indexación y mora— obedecen a causas jurídicas diferentes, que hacen que su naturaleza no resulte asimilable. 2.1. En efecto, la mora es la situación en que se coloca el deudor tras su incumplimiento y siempre que, además, se dé alguno de los supuestos del artículo 1608 del Código Civil, evento a partir del cual se autoriza al acreedor para reclamar el pago de los perjuicios que haya podido sufrir (arts. 1610 y 1615 ibídem). Desde luego que la mora supone la existencia de una obligación preexistente que en su momento no se satisface por el deu2 Sentencia del 28 de septiembre de 2016. MP. Sandra Lisset Ibarra. Radicación número: 68001-23-31-0002011-00016-01(0052-15). 3 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 13 de mayo de 2010. MP. Edgardo Villamil Portillo

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 dor, o dicho de otro modo, “la mora del deudor... consiste en “el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquel” (Casación, jul. 19/36, G.J. T. XLIV, pág. 65)...” y “... supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida. De tal suerte que, solo a partir de surtida la interpelativo puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento este a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil” (Sent. Cas. Civ., jul. 10/95, Exp. 4540). 2.2. Mientras tanto, la actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 2.3. Pero además de lo anterior, ha de destacarse que la mora surte sus efectos desde que hay reconvención judicial —salvo que la ley disponga otra cosa— con arreglo a las previsiones del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, mientras que la indexación se remonta, según cada caso, al tiempo desde el cual se debe medir un valor determinado que, por efectos de justicia y equidad, ha de permanecer constante a pesar del irresistible paso del tiempo. (…)” Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 12 de mayo de 2014, indicó que no procede la indexación cuando se reconocen intereses de mora: ““No es aceptable la tesis del Tribunal porque, en primer lugar, se tratacomo se dejó esbozado en precedentes líneasde un derecho que se causa a favor del ex funcionario de manera continua, a razón de un día de

Actor: Gloria Luz Márquez Arias

Demandado: Nación Ministerio de Educación Nacional-Departamento de Caldas.

E-2020-117235

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 salario por cada día de retraso; en segundo lugar, si bien se sabe a partir de cuándo se hace exigible el derecho a exigir dicha sanción, no lo es menos que no se sabe el momento en que la administración hará el pagó efectivo de la prestación social que la causa -l