PGN - RECURSO DE APELACION - No se cuestionó el elemento de parentesco o vínculo y tempora

ACCION DE NULIDAD ELECTORAL-Elección de concejal municipal por estar incurso en inhabilidad ley 136 de 1994. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El texto de la inhabilidad por el que se demandó al concejal XXX es el siguiente: “Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. (…)”.

INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-Elementos/INHABILIDAD PARA SER

CONCEJAL-Identidad de elementos entre la inhabilidad en cuestión establecida para los Concejales y para el cargo de Gobernador • Que exista parentesco o vínculo por matrimonio, o unión permanente con un funcionario (elemento de parentesco o vínculo) • Que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección (elemento temporal) • Que el ejercicio de la autoridad haya tenido lugar en el respectivo municipio o distrito (elemento espacial o territorial) • Que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores (elemento objetivo o de autoridad) AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Elemento objetivo. En este auto, la Sección acogió la caracterización efectuada en el año 2005, respecto de los elementos contenidos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, en el sentido de identificar dos criterios que definen el ejercicio de autoridad administrativa: el orgánico y el funcional. Por tanto, ejercerán autoridad administrativa los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 1 Asimismo, con fundamento en el artículo 190 inciso segundo de la Ley 136 de 1994, señaló que la autoridad administrativa, desde el punto de vista funcional, supone las facultades de celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, trasladar horizontal o verticalmente a funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario, fijarle nueva sede al personal de planta, y funcionarios de las unidades de control interno. RECURSO DE APELACIÓN-No se cuestionó el elemento de parentesco o vínculo y temporal. El apelante fundamentó su recurso en una presunta extralimitación del juez electoral en la sentencia recurrida por cuanto: (i) la sentencia trasciende el problema jurídico planteado al momento de la fijación del litigio; (ii) el Tribunal desbordó las facultades que la justicia rogada le otorga frente a la litis debidamente establecida; (iii) suposición de prueba sobre la cual se edifica el fallo estimatorio de las pretensiones; (iv) omisión de declaratoria en la sentencia de la primera excepción propuesta por el demandado a pesar de estar probada; (v) negar las otras dos excepciones planteadas, sin resolverlas; (vi) conceder una pretensión no esbozada en el escrito de la demanda y su reforma; (vii) existe incongruencia en la sentencia recurrida y (viii) el proceder del Tribunal constituye una vía de hecho.

El Consejo de Estado por su parte también se ha pronunciado sobre las particularidades de la acción de nulidad electoral. En ese sentido ha establecido que éste recurso es una especie de la acción de nulidad simple contemplada en el artículo 84 del Código de Procedimiento Administrativo que sirve para debatir la legalidad de nombramientos o de actos de la administración de naturaleza electoral y para cuyo trámite tiene disposiciones específicas, no excluyentes, a partir del artículo 223 del mismo Código. NULIDAD ELECTORAL-La corte constitucional en sentencia de unificación determinó los elementos que la caracteriza/NULIDAD ELECTORAL-Pretende el control de legalidad de los actos, el fallador podrá pronunciar sobre algunos aspectos que no se establecieron expresamente en el libelo introductorio. Para el Ministerio Público, no es de recibo el argumento, según el cual el Tribunal al decidir el litigio se refirió a un problema jurídico distinto del planteado en la fijación del litigio, por cuanto, este se fijó en relación con el análisis de la legalidad del acto de elección, determinando si el Concejal electo estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y 190 de la Ley 136 de 1994; es decir, si la señora xxx ostentaba autoridad administrativa al ejercer el cargo de Gerente Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, sin que se hubiese circunscrito ésta, únicamente, a una función en especial atribuida a aquella, pues resultaba necesario analizar en su integridad las funciones que correspondían al empleo respectivo de conformidad con la naturaleza de la acción de nulidad electoral como se explicó.

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Página 2 Bogotá D.C., 26 de marzo de 2021 Concepto No. 2021-03-NE73 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 23001-23-33-000-2019-00454-01

DEMANDANTE: LARRY NADIM GARCÍA CORREA

DEMANDADO: SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA - CONCEJAL DE

MONTERÍA 2020-2023

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de

Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y municipales, y Juntas Administradoras Locales. 1.1.2. Mediante formulario E-26 CON, de 4 de noviembre de 2019, se declaró la elección de SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA como CONCEJAL DE MONTERÍA para el período 2020-2023. 1.1.3. El ciudadano LARRY NADIM GARCÍA CORREA en ejercicio del medio de

control de nulidad electoral, solicitó la nulidad de la elección de SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA como concejal de Montería para el período 2020-2023. 1.2. Fallo de primera instancia Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 3 El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 16 de diciembre de 2020, DECLARÓ LA NULIDAD de la elección de SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA como CONCEJAL DE MONTERÍA para el período 2020-2023. En dicha providencia, el Tribunal indicó el problema jurídico en los siguientes términos: “Determinar si el formulario E-26 CON, del 4 de noviembre de 2019, es nulo de manera parcial, en lo que respecta a la elección del señor Santiago Miguel Pérez Posada como concejal del Municipio de Montería, de conformidad con el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por encontrarse el demandado incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 del año 2000 y artículo 190 de la Ley 136 de 1994. Establecer si al ejercer el cargo de Gerente Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, la doctora Alba Luz Posada Lerech ostentaba autoridad administrativa en este municipio. Analizar si se configuran las excepciones denominadas: “excepción de error de

derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República”, “inaplicabilidad de las funciones alegadas por no haberse asignado las mismas en el manual de funciones vigente al cargo de gerente departamental ejercido por la madre del demandado” e “inexistencia de autoridad administrativa” formuladas por la defensa del concejal demandado. En el evento de prosperar la pretensión de nulidad, determinar la viabilidad jurídica de declarar que al señor Larry Nadim García Correa le corresponde ocupar el cargo como concejal del Municipio de Montería por el partido Centro Democrático para el periodo 2020-2023, en razón de encontrarse tercero en el renglón de la lista respectiva del mismo partido político”. El Tribunal señaló que, la demanda se fundamenta en que el accionado estaba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617/2000 y el artículo 190 de la Ley 136/1994, porque la madre del demandado se desempeñó como Gerente Departamental de la Gerencia Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, dentro de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 los doce (12) meses anteriores a la elección de Santiago Miguel Pérez Posada como concejal del Municipio de Montería.

Luego de referirse al marco jurídico y a los elementos de la inhabilidad

mencionada, el Tribunal se ocupó del caso concreto e indicó que: En cuanto al vínculo o parentesco, señaló que la familiaridad entre SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA y ALBA LUZ POSADA LERECH estaba acreditada, debido a que en el registro civil de nacimiento del primero (folio 26 del expediente), da cuenta que su madre es la señora Alba Luz Posada Lerech, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 34.989.025, por lo que, entre estos, existe parentesco de consanguinidad en primer grado. Acerca del elemento objetivo o de autoridad, el Tribunal manifestó que se debía verificar si la madre del concejal electo ejerció autoridad administrativa dentro del periodo inhabilitante de 12 meses anteriores a la elección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 136/1994. Al respecto, indicó que la señora Alba Luz Posada Lerech fue nombrada como Gerente Departamental, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba de la Contraloría General de la República por medio de Resolución Ordinaria ORD-81117-000-2743-2015 del 14 de agosto de 2015 (folio 222 expediente físico), y cuya posesión, se realizó el 1 de septiembre de 2015, según consta en el acta obrante a folio 223 del mencionado expediente. Asimismo, a través de la Resolución Ordinaria ORD-81117-000-03332-2018 de 21 de noviembre/2018 (folios 267 al 268), se declaró insubsistente el nombramiento de la señora ALBA LUZ POSADA LERECH como Gerente Departamental, Nivel

Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba. Manifestó que al expediente fue allegada la certificación suscrita por la doctora Luisa Fernanda Morales Noriega, Gerente del Talento Humano de la Contraloría General de la República (folios 756 a 798 expediente digital), en la que se señala Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 que la señora ALBA LUZ POSADA LERECH, se desempeñó en el mencionado cargo desde el 1º de septiembre/2015 hasta el 26 de noviembre de 2018.

Igualmente, mencionó que en la certificación se indicaba que mediante Resolución Reglamentaria No. 216 del 11 de marzo de 2013, se adoptó el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleos públicos de la planta global de la Contraloría General de la República, versión 1.0, por lo tanto, las funciones que desempeñó la funcionaria POSADA LERECH como Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba durante el tiempo que estuvo vinculada a la entidad, son las siguientes:

1. Dirigir el desarrollo del plan general de auditoría en todas sus fases para contribuir al logro de los objetivos institucionales.

2. Dirigir el desarrollo del control fiscal participativo en la Gerencia Departamental para lograr la participación de la ciudadanía en el ejercicio del control fiscal.

3. Dirigir el desarrollo de los procesos administrativos sancionatorios, para determinar el grado de responsabilidad del gestor fiscal.

4. Representar al señor Contralor General de la República y a los contralores delegados a nivel Departamental para contribuir a los resultados de la vigilancia fiscal.

5. Dirigir la elaboración de informes de competencia de la Gerencia Departamental para el cumplimiento de los requerimientos internos y externos.

6. Administrar el Talento Humano de la Gerencia Departamental para garantizar el cumplimiento de los derechos y deberes de los servidores públicos, facilitar el desarrollo de las políticas de personal y fortalecer el clima laboral.

7. Gestionar los recursos físicos, financieros, informáticos y documentales necesarios para contribuir al desarrollo de los procesos de la Gerencia Departamental.

8. Dirigir la implementación de planes, programas y proyectos transversales que demande la Entidad y la ley para contribuir al mejoramiento institucional.

9. Realizar las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo.

Adujo, que el apoderado judicial del demandado en el escrito de contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión sostuvo que el objeto del proceso se limitaba a verificar si la progenitora del concejal encausado, al desempeñarse como Gerente Departamental de la Contraloría General de la Republica, ejerció Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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autoridad administrativa, en la medida que el Decreto 267 de 2000 en su artículo 74-6 le asigna como función la de “participar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el Departamento en el cual operan y velar por su cumplida ejecución en los términos en que se aprueben”. Precisó, que el mismo apoderado señaló que en el Manual de funciones vigente para la época en que la señora ALBA LUZ POSADA ejerció el cargo de Gerente Departamental del ente de control, la referida función de “participar en la definición de políticas, planes y programas de vigilancia fiscal...” es asignada al Contralor Provincial grado 1 y no al cargo de Gerente Departamental. El a quo, resaltó que “si bien se nota que el demandante presta especial atención a esa función específica al momento de sustentar su postura en el libelo genitor (Decreto 267 de 2000 en su artículo 74 numeral 6), lo cierto es que la causal específica de anulación que se anuncia en el acápite de pretensiones cuestiona al demandado por encontrarse inhabilitado de conformidad al artículo 190 de la ley 136 de 1994, esto es, por el ejercicio de autoridad administrativa. En ese sentido, el citado artículo ilustra distintas formas de configuración, tal y como quedó estipulado dentro de la fijación del litigio”. En este orden, el Tribunal consideró que le asiste razón al apoderado del demandado al afirmar que el numeral 6 del artículo 74 del Decreto 267 de 22 de febrero de 2000, no le es aplicable a la señora POSADA LERECH, por cuanto

éste, se refiere a las Gerencias Departamentales como “organismo”. Sin embargo, reiteró que en el trámite procesal, la litis, no se limitó al estudio del ejercicio de autoridad administrativa en relación con esa función específica, por el contrario, se estudió el ejercicio de dicha autoridad al tenor de lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 136/1994, como lo solicitó el demandante. Incluso, el demandado en su contestación afirma que el cargo de Gerente Departamental no implica el ejercicio de autoridad administrativa, pues lo que permite afirmar tal ejercicio de autoridad es constatar la atribución de mando y coacción, verificado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 enunciativamente ello en la posibilidad de “celebrar contratos, ordenar gastos u horas extras, conferir comisiones, entre otras, atribuciones estas de las que carece el Gerente Departamental de la CGR.” Aseveró, que por lo anterior, el actor solicitó en la demanda como prueba oficiar a la Contraloría General de la República para que remitiera con destino al proceso copia auténtica de la Resolución 065 de 2008, por medio de la cual se delegó a los Gerentes Departamentales la celebración de contratos de menor cuantía, y se resaltó, que “de conformidad con el texto del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, la dirección administrativa que implica el ejercicio de autoridad administrativa comprende a los empleados oficiales que se encuentren autorizados para

celebrar contratos o convenios”. Al respecto, expuso el Tribunal que la mencionada Resolución 065 de 2008, que se allegó por parte de la Contraloría General de la República, en los artículos 19 a 22 el Contralor General, delega en los Gerentes Departamentales la ordenación del gasto y celebración de contratos en el nivel desconcentrado así: “1. La ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar en las etapas precontractual, contractual y postcontractual de los procesos de selección abreviada de que trata el literal b), numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 hasta por el monto máximo de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y los procesos de mínima cuantía de que trata el artículo 46 de Decreto 066 de 2008, respectivamente.

2. La suscripción de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles a que se refiere el literal i), del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.

3. La suscripción de contratos de comodato de bienes muebles, bien sea que la Gerencia Departamental actúe como comodante o comodatario.

4. La suscripción de contratos de donación o venta directa de bienes muebles, que deben celebrarse como consecuencia de los procesos de baja de bienes adelantados por la correspondiente Gerencia Departamental”.

Explicó, que el agente del Ministerio Público, acertadamente, advirtió que la Resolución 065 de 2008 perdió vigencia, debido a que fue derogada por el Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 artículo 31 de la Resolución Organizacional OGZ 152 de 2014, y esta última, fue derogada por el artículo 32 de la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015, resolución que estuvo vigente durante la vinculación de la señora POSADA LERECH. Además, mantuvo en los artículos 11 a 14 la competencia para contratar y de ordenación de gasto delegada en los Gerentes Departamentales en los siguientes términos: “1. La ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar en el respectivo departamento, todas y cada una de las etapas precontractual, contractual y poscontractual inherentes a los procesos de contratación que deban adelantarse a través de la modalidad de selección abreviada de que trata los literales a), b) y c) del numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, hasta por el monto máximo de 350 SMLMV, y los procesos de mínima cuantía de que trata el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 y el Capítulo V Mínima Cuantía del Decreto 1510 de 2013.

2. La suscripción de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles a que se refiere el literal i) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.

3. La suscripción de contratos de comodato de bienes muebles e inmuebles, bien sea que la Gerencia Departamental actúe como comodante o comodatario.

4. La aprobación de las garantías que se constituyan para amparar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos celebrados por la respectiva Gerencia Departamental y demás mecanismos de cobertura de riesgos, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 7o de la Ley 1150 de 2007 y Título III del Decreto 1510 de 2013 y demás normas que las modifiquen, adicionen o aclaren”.

Así las cosas, sostuvo que el cargo de Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 desempeñado por la doctora ALBA LUZ POSADA LERECH, implicó el ejercicio de autoridad administrativa de conformidad al inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, pues las funciones atribuidas por delegación en la Resolución antes citada en materia contractual y de ordenación de gasto, comportan autoridad administrativa desde el enfoque funcional, como lo ha señalado el Consejo de Estado respecto de las competencias enlistadas en dicho artículo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 9 Agregó, que el ejercicio de autoridad administrativa de acuerdo a la función atribuida al cargo por delegación resultaba suficiente para encontrar configurado este elemento de la causal invocada. En cuanto al elemento territorial, el Tribunal señaló que la autoridad ostentada por la señora Alba Luz Posada Lerech, como Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Córdoba en Montería, se

ejerció en el mismo municipio del que resultó electo el concejal SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, como se observa en la certificación visible a folio 756 al 757 del expediente digital. Además, indicó que, por contar el Gerente Departamental, con injerencia en el nivel departamental, esta comprende al municipio de Montería. Respecto del elemento temporal de la inhabilidad, el a quo sostuvo que de la certificación obrante a folios 756 al 757 del expediente, se acreditó que la señora Alba Luz Posada Lerech fungió, como Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Córdoba en Montería desde el 1º de septiembre de 2015 hasta el 26 de noviembre de 2018. Por lo tanto, la señora madre del concejal SANTIAGO PÉREZ POSADA se desempeñó como autoridad administrativa dentro del límite temporal exigido por el artículo 40 numeral 4º de la Ley 617 de 2000, es decir, desde el 27 de octubre de 2018 hasta el 27 de octubre de 2019. En ese orden, consideró que que se encuentran satisfechos los elementos exigidos por la Ley a efectos de que se configure la causal de nulidad para la prosperidad de la pretensión de la demanda, y a que no se declaren las excepciones denominadas como “excepción de error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República”, “inaplicabilidad de las funciones alegadas por no haberse asignado las mismas en el manual de funciones vigente al cargo de gerente departamental ejercido por la madre del demandado” e

“inexistencia de autoridad administrativa” formuladas por el apoderado del concejal demandado. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 Así las cosas, indicó que, a pesar de haberse declarado la nulidad de la elección del demandado, no está llamada a prosperar la pretensión de ordenar que se ocupe la curul con el candidato que siga en votos, esto es, al señor LARRY NADIM GARCÍA CORREA, por cuanto dicha posibilidad, no está contemplada como consecuencia de la sentencia de anulación dispuesta en el numeral 3º del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011. 1.3. Recurso de apelación El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación. Adujo, que el Tribunal al decidir la causa se refirió a un problema jurídico distinto del planteado en la fijación del litigio, toda vez, que en ninguna parte del planteamiento del problema se indicó que se resolvería respecto de una inhabilidad en razón a que la madre del concejal, en el año anterior a la elección, había ejercido autoridad administrativa, por habérsele delegado la facultad de contratación. Agregó que la sentencia debe resolver únicamente los problemas jurídicos planteados en la audiencia inicial, entonces, no se puede decidir respecto de

aspectos distintos por cuanto se estaría violando el debido proceso. Manifestó, que el Tribunal desbordó las facultades que la justicia rogada le otorga frente a la litis debidamente establecida, lo cual, vulnera el debido proceso “pues se está cambiando la esencia a la demanda, analizando situaciones que no fueron pedidas ni sustentadas por el apoderado del demandante, ni en los hechos, ni mucho menos hacen parte del acápite del concepto de la violación de las normas, pues el apoderado del demandante solo tiene en cuenta la función deprecada en el numeral 6 del artículo 74 del Decreto Ley 267 de 2000 y los artículos 19, 25 y 74 del citado Decreto Ley; funciones que corresponden a las Gerencias Departamentales como estructura orgánica de la Contraloría General Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 de la República y no al cargo de gerente Departamental, tal como se encuentra probado en el proceso y aceptado por los Honorables Magistrados” Sostuvo que, en el presente caso, no existe prueba de la delegación para la ordenación del gasto y para la contratación por parte del Contralor General, debido a que la Resolución 065 de 2008, allegada al proceso, estaba derogada para la fecha en que la madre del demandado se desempeñó como funcionaria de la Contraloría.

Por lo anterior, indicó que el a quo no podía declarar la inhabilidad con base en el

ejercicio de autoridad administrativa al tener la función de contratación de conformidad con la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 que fue mencionada por el Ministerio Público, pues, ésta no fue regular y oportunamente allegada al proceso. Adicionalmente, indicó que esta resolución, no tiene el carácter de general, por lo que debió ser invocada por el demandante en la demanda o en la reforma a esta, y no sorpresivamente en el fallo. Aseveró, que el Tribunal acepta el argumento planteado en la excepción de “error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de Gerente Departamental de la Contraloría General de la República”, pero no declara probada la excepción a pesar que tener conocimiento que la función señalada por el apoderado del demandante que comporta autoridad administrativa, no le es aplicable a la señora POSADA LERECH, en razón a que el numeral 6 del artículo 74 del Decreto 267 de 22 de febrero de 2000, se refiere a las gerencias departamentales como organismo y sugiere que en estas podrá organizarse una Gerencia por cada departamento. En el mismo sentido, afirmó que si se hubieran estudiado las otras dos excepciones propuestas, estas han debido encontrarse probadas, porque la función señalada como cargo único por el apoderado del demandante no estuvo en cabeza de la madre del demandado y si hubiese estado como una de sus funciones, no comportaría autoridad administrativa. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 12 Explicó que se debió analizar los posibles contratos que hubiese podido suscribir la madre del demandado, y no llegar a tomar la decisión simplemente por una delegación de manera general, pues la facultad que se delegó para contratar no es para ejecutar recursos de inversión, sino de funcionamiento, atendiendo que el artículo 267 de la Constitución Política, en su inciso 4, dispone que la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. Arguyó que debió concluirse por parte de la primera instancia, que el cargo que ostentó la señora POSADA LERECH no hace parte de la estructura orgánica del Municipio de Montería, que es la circunscripción electoral para la cual se inscribió y fue elegido el Joven SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSA