PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Nulidad y restablecimiento del derecho (3)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que rechazaron saldo a favor en liquidación privada de impuesto sobre la renta CONSTITUCIÓN DE LA BASE GRAVABLE-Saldo a favor DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Profirió requerimiento para modificar declaración privada a fin de disminuir saldo a favor REQUERIMIENTO ESPECIAL-Si se produce solo procederá la devolución o compensación de saldo a favor que se plantee en este/DEMANDA-Fundamentos para negar sus pretensiones están acordes con normas tributarias Es importante observar que en los términos del artículo 857-1 del Estatuto Tributario, terminada la investigación previa a la devolución y/o compensación, si se produjere requerimiento especial, sólo procederá la devolución o compensación del saldo a favor que se plantee en el mismo. Esta norma está en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 857 Ibídem, según el cual cuando sobre la declaración que originó el saldo a favor exista requerimiento especial, la solicitud de devolución o compensación sólo procederá sobre las sumas que no fueron materia de controversia y las sumas sobre las cuales se produzca requerimiento especial serán objeto de rechazo provisional, mientras se resuelve sobre su procedencia. En el presente asunto, la Administración en ejercicio de su facultad verificadora de las devoluciones (art. 856 E.T.), adelantó la investigación previa a la devolución o compensación del saldo a favor solicitada por la demandante y, producto de la misma, expidió el Requerimiento Especial 322402011000298 del 30 de septiembre de 2011, en el que se planteó un saldo a favor de $56’410.000, valor éste que se ordenó devolver en los

actos administrativos que se demandan, mediante los cuales se rechazó el valor cuestionado en el requerimiento de $59’459.000. Por lo tanto, los fundamentos que llevaron al a quo a negar las pretensiones de la demanda, están acordes a las normas tributarias que rigen la materia (artículos 856, 857 parágrafo 2° y 857-1). RECURSO DE APELACIÓN-No cuestiona fundamentos que en primera instancia desestimaron pretensiones de nulidad de actos de solicitud de devolución/ACTOS DEMANDADOS-Se encuentran ajustados a la legalidad Observa la Procuraduría Delegada que los argumentos de la demanda estaban destinados a debatir el desconocimiento de las expensas necesarias y la violación del artículo 107 del E.T. Por tal razón, el a quo en su sentencia le precisó a la demandante que estos argumentos no correspondían a este escenario en el que se estudia la legalidad de los actos que resolvieron sobre la devolución y/o compensación del saldo a favor. A pesar de la anterior precisión, en el recurso de apelación la sociedad demandante no cuestiona los fundamentos de la sentencia de primera instancia, que llevaron al a quo a desestimar las pretensiones de nulidad respecto de los actos que resolvieron la solicitud de devolución, toda vez que expone que no es aplicable la sanción de que trata el artículo 607 del Estatuto Tributario; es decir, que no existe razón para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Olvida la sociedad recurrente, que en este proceso se está definiendo la legalidad de los actos por los cuales se resolvió la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a

favor declarado por el contribuyente en su denuncio rentístico correspondiente al año Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 1193111933 www.procuraduria.gov.co Expediente 23423 2 gravable 2010, los cuales se encuentran ajustados a la legalidad de acuerdo con el análisis realizado en el punto anterior. ACTOS DEMANDADOS-El reconocimiento de su legalidad no afecta provisionalidad del rechazo de suma que produjo el requerimiento especial/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar No es de recibo la suspensión por prejudicialidad del presente proceso, con relación al proceso 25000233700020120023301, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez R., en el que se demandaron los actos liquidatorios (pendiente de fallo definitivo), respecto del cual solicitó la demandante, el 22 de enero de 2018, se abstuvieran de fallar por trámite de conciliación; toda vez que en los términos del parágrafo 2° del artículo 857 del E.T., las sumas sobre las cuales se produce el requerimiento especial son objeto de rechazo provisional mientras se resuelve su procedencia. Así las cosas, el reconocimiento de la legalidad de los actos acusados, en ningún momento afecta la provisionalidad del rechazo de la suma por la cual se produjo el requerimiento especial. Por lo anterior, la Procuraduría Delegada considera que procede confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de agosto de 2017, materia de apelación. Expediente 23423 3

Concepto 040 2018-014883 Bogotá, D.C., 1 de febrero de 2018 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020130023501

Radicado: 23423

Asunto: Renta – rechazo devolución saldo a favor

Actor: VINIPACK S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 8 de abril de 2011, la sociedad VINIPACK S.A., presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2010, con saldo a favor de $115’869.000. 2.- El 25 de julio de 2011, la sociedad solicitó devolución del saldo a favor originado en su declaración privada del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2010. 3.- El 30 de septiembre de 2011, la DIAN profirió Requerimiento Especial 322402011000298, proponiendo modificar la declaración privada disminuyendo el

saldo a favor a la suma de $56’410.000. 4.- El 4 de octubre de 2011, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, profirió la Resolución de Devolución y/o Compensación 9991, mediante la cual resolvió devolver a la sociedad $56’410.000 y rechazó la suma de $59’459.000, respecto del denuncio rentístico del año 2010. Esta decisión, fue recurrida en consideración por parte de la contribuyente. 5.- El 23 de mayo de 2012, la DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión 322412012000278, modificando la liquidación privada del impuesto del año gravable 2010, en los términos del requerimiento especial. Esta liquidación oficial fue demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Expediente 23423 4 6.- El 31 de octubre de 2012, la Administración resolvió en forma desfavorable el recurso de reconsideración, presentado contra la resolución de devolución y/o compensación, mediante la Resolución 1098 que la confirmó en su totalidad. 7.- VINIPACK S.A., a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones 9991 del 4 de octubre de 2011 y 1098 del 31 de agosto de 2012, por las cuales la DIAN le rechazó una suma del valor solicitado como saldo a favor en la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2010. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la DIAN devolver a VINIPACK S.A. el saldo a favor rechazado en la vía gubernativa,

correspondiente al impuesto de renta del año gravable 2010, en cuantía de $59’459.000. Citó como vulnerado el artículo 107 del Estatuto Tributario. 8.- Mediante sentencia de 10 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: 8.1.- La decisión de la Administración de rechazar el valor de $59’459.000, objeto de solicitud de devolución, se debió a que con relación a la declaración de renta del año 2010, se profirió el Requerimiento Especial 322402011000298 el 30 de septiembre de 2011, mediante el cual se propuso un menor saldo a favor del inicialmente determinado por el contribuyente. Adicionalmente, esta decisión tiene fundamento legal en el parágrafo 2° del artículo 857 el E.T., en concordancia con lo dispuesto en el último inciso del artículo 857-1 Ibídem. 8.2.- El artículo 856 del E.T., establece la posibilidad de la Administración de verificar la veracidad de las declaraciones que presentan saldos a favor y sean objeto de devolución, lo cual podrá ser llevado a cabo dentro del término previsto para devolver; este término podrá ser suspendido hasta por un máximo de 90 días (art. 857-1), para que se adelante la correspondiente investigación, previa a la devolución o compensación, cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor. Del mismo modo, el artículo 857-1 del E.T., contempla, que al finalizar la investigación, si no se produce requerimiento especial, la administración deberá

proceder a la devolución o compensación del saldo a favor; en caso contrario, sólo procederá la devolución o compensación sobre el saldo a favor que se plantee en el requerimiento especial, sin que se requiera una nueva solicitud de devolución. El artículo 857 del E.T. establece dentro de las causales de rechazo e inadmisión de las solicitudes de devolución o compensación, (parágrafo 2°) la posibilidad de rechazar la solicitud cuando sobre la declaración que originó el saldo a favor exista requerimiento especial, caso en el cual solo procederá la devolución o compensación sobre las sumas que no fueren materia de controversia. Así mismo, que las sumas sobre las cuales de produzca el requerimiento especial, serán objeto de rechazo provisional, mientras se resuelve sobre su procedencia. En este caso, la sociedad presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor originado en la declaración de renta del año gravable 2010, por valor Expediente 23423 5 de $115’869.000 y la administración contaba con 50 días hábiles para efectuar dicha devolución. Dentro de este término, la DIAN seleccionó la solicitud para verificar la veracidad de lo declarado (art. 856 del E.T.), y expidió requerimiento especial proponiendo modificar la declaración, estableciendo un menor saldo a favor. De acuerdo con lo anterior, el 4 de octubre de 2011, la DIAN procedió a devolver $56’410.000 y rechazó la devolución de $59’459.000. Acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado1 una de las razones por las cuales la autoridad tributaria podrá rechazar la devolución de un saldo a favor es

cuando respecto de la declaración que originó el saldo a favor se profiera requerimiento especial, como aconteció en el presente asunto. Los argumentos expuestos por la demandante, contra el desconocimiento de las expensas necesarias registradas en el denuncio rentístico, no corresponde a este escenario jurídico, pues no estamos frente a la determinación fiscal sino a la devolución de saldo a favor. Además, VINIPACK S.A. demandó la nulidad de los actos liquidatorios, proceso (25000233700020120023300) en el cual, en primera instancia, se negaron las pretensiones de la demanda. En virtud del recurso de apelación interpuesto por la sociedad, éste asunto se encuentra en el Consejo de Estado para surtir el trámite de la segunda instancia. Si la liquidación oficial de revisión es declarada nula por el Consejo de Estado, dejaría de existir el fundamento de los actos demandados en el proceso de marras y, en consecuencia, procedería la nulidad de la resolución de devolución, sin que se confundan los dos procesos. 9.- La sociedad demandante, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, manifestando su inconformidad en los siguientes términos: El presente proceso, depende de la decisión que tome el Consejo de Estado en la apelación de la sentencia que negó la nulidad de los actos liquidatorios del impuesto de renta del año 2010. El Consejo de Estado2 ha dicho que “[…], el fallo que dictó la Corporación en julio de 2002, es decisivo para el presente, toda vez que en virtud de él se anularon

parcialmente los actos que determinaron el impuesto y fijó como saldo a favor la suma que ya se mencionó, por lo tanto debe entrarse a verificar si desapareció el sustento de la sanción, es decir, si no fue improcedente el saldo a favor cuya devolución se efectuó a la sociedad.- […] Pero también surge de este criterio, que si la determinación oficial del impuesto ha sido sometida a control jurisdiccional y la misma ha sido declarada nula, desaparece por tanto el hecho que le da fundamento a la sanción por devolución improcedente y procede también su nulidad. No significa lo anterior que los dos procesos, el de determinación y el 1 Sentencias de 29 de noviembre de 2012 (Exp. 25000232700020060135301) y 10 de julio de 2014 (Exp. 19212) de la Sección Cuarta. 2 Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25000232700019990096701 (14149) Expediente 23423 6 sancionatorio se confundan, sino que se parte del reconocimiento de los efectos que uno tiene en el otro”. Por lo anterior, no existe razón para denegar las súplicas de la demanda e imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor, que se originó en la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2010. Así las cosas, mientras esté pendiente el proceso de nulidad contra el acto administrativo que modificó la liquidación privada, éste no se encuentra en firme, razón por la cual no era aplicable la sanción de que trata el artículo 670 del E.T. Por lo expuesto, solicita la sociedad se decrete la prejudicialidad del presente

proceso, hasta tanto se decida el proceso del radicado 20973 (25000233700020120023301). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 9991 del 4 de octubre de 2011 y 1098 del 31 de agosto de 2012, por las cuales la DIAN le rechazó a la sociedad VINIPACK S.A., una suma del valor solicitado en devolución, por el saldo a favor que arrojó su liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2010. Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público emite concepto en los siguientes términos: 1.- Es importante observar que en los términos del artículo 857-1 del Estatuto Tributario, terminada la investigación previa a la devolución y/o compensación, si se produjere requerimiento especial, sólo procederá la devolución o compensación del saldo a favor que se plantee en el mismo. Esta norma está en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 857 Ibídem, según el cual cuando sobre la declaración que originó el saldo a favor exista requerimiento especial, la solicitud de devolución o compensación sólo procederá sobre las sumas que no fueron materia de controversia y las sumas sobre las cuales se produzca requerimiento especial serán objeto de rechazo provisional, mientras se resuelve sobre su procedencia. En el presente asunto, la Administración en ejercicio de su facultad verificadora de las devoluciones (art. 856 E.T.), adelantó la investigación previa a la devolución o compensación del saldo a favor solicitada por la demandante y, producto de la misma, expidió el Requerimiento Especial 322402011000298 del 30 de septiembre

de 2011, en el que se planteó un saldo a favor de $56’410.000, valor éste que se ordenó devolver en los actos administrativos que se demandan, mediante los cuales se rechazó el valor cuestionado en el requerimiento de $59’459.000. Por lo tanto, los fundamentos que llevaron al a quo a negar las pretensiones de la demanda, están acordes a las normas tributarias que rigen la materia (artículos 856, 857 parágrafo 2° y 857-1). Expediente 23423 7 2.- Observa la Procuraduría Delegada que los argumentos de la demanda estaban destinados a debatir el desconocimiento de las expensas necesarias y la violación del artículo 107 del E.T. Por tal razón, el a quo en su sentencia le precisó a la demandante que estos argumentos no correspondían a este escenario en el que se estudia la legalidad de los actos que resolvieron sobre la devolución y/o compensación del saldo a favor. A pesar de la anterior precisión, en el recurso de apelación la sociedad demandante no cuestiona los fundamentos de la sentencia de primera instancia, que llevaron al a quo a desestimar las pretensiones de nulidad respecto de los actos que resolvieron la solicitud de devolución, toda vez que expone que no es aplicable la sanción de que trata el artículo 607 del Estatuto Tributario; es decir, que no existe razón para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Olvida la sociedad recurrente, que en este proceso se está definiendo la legalidad de los actos por los cuales se resolvió la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor declarado por el contribuyente en su denuncio rentístico

correspondiente al año gravable 2010, los cuales se encuentran ajustados a la legalidad de acuerdo con el análisis realizado en el punto anterior. No es de recibo la suspensión por prejudicialidad del presente proceso, con relación al proceso 25000233700020120023301, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez R., en el que se demandaron los actos liquidatorios (pendiente de fallo definitivo), respecto del cual solicitó la demandante, el 22 de enero de 2018, se abstuvieran de fallar por trámite de conciliación; toda vez que en los términos del parágrafo 2° del artículo 857 del E.T., las sumas sobre las cuales se produce el requerimiento especial son objeto de rechazo provisional mientras se resuelve su procedencia. Así las cosas, el reconocimiento de la legalidad de los actos acusados, en ningún momento afecta la provisionalidad del rechazo de la suma por la cual se produjo el requerimiento especial. Por lo anterior, la Procuraduría Delegada considera que procede confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de agosto de 2017, materia de apelación. De los señores consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez