PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Regional de Arauca los antecedentes correspondientes a los co

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación No: 065-2379-2004

Disciplinado : HERNANDO OTERO RODRÍGUEZ Cargo y Entidad: Director del Instituto Departamental de Salud de Arauca

(IDESA) Informe: de funcionario público Fecha informe: 13 de abril de 2004

Fecha Hechos: Octubre-diciembre de 2003

Actuación: Fallo segunda instancia

Bogotá, D.C. 31 de julio de 2007 Conforme lo dispone el artículo 171 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de oficio del señor HERNANDO OTERO RODRÍGUEZ, en su condición de Director del Instituto Departamental de Salud de Arauca (IDESA), contra el fallo adoptado por la Procuraduría Regional de Arauca el 19 de diciembre de 2006, mediante el cual se le impuso una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años.

I. ANTECEDENTES Dio origen a la presente investigación el oficio No. 1561 del 13 de abril de 2004, mediante el cual el doctor HERNANDO BETANCOURT HURTADO, Director del Instituto Departamental de Salud de Arauca (IDESA), remitió a la Procuraduría Regional de Arauca los antecedentes correspondientes a los contratos de prestación de servicios Nos. 81-223/03, 81-306/03 y 81-420/03, celebrados con DALIA ENEIRA

CERÓN PIÑEROS, MARCO ANTONIO DÍAZ PÉREZ y JUAN MANUEL ALFONSO

SOSSA, toda vez que no se efectuó el registro presupuestal de los mismos, situación que provocó que la entidad celebrara una conciliación ante la Inspección de Trabajo de Arauca, con la finalidad de poder pagar los honorarios pactados a los contratistas (fls. 1 a 76). Por lo expuesto, la Procuraduría Regional de Arauca decidió a través de auto del 3 de diciembre de 2004, iniciar investigación disciplinaria contra el doctor HERNANDO BETANCOURT HURTADO, Director del Instituto Departamental de Salud de Arauca (IDESA), decisión que le fue notificada por edicto desfijado el 12 de mayo de 2006 (fls. 79 a 84 y 124 a 125).

II. CARGOS Mediante auto del 23 de junio de 2006 (folios 139 a 156), la Procuraduría Regional de Arauca formuló pliego de cargos en contra del investigado, por la siguiente

conducta: Fernando 1 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co “(…) en su condición de Ordenador del Gasto del IDESA, omitió el cumplimiento propio de sus funciones y violó los principios que regulan la contratación estatal y las normas de presupuesto, al no disponer el registro de imputación presupuestal en los contratos, antes de prestación de servicios, en relación a las siguientes ordenes: - OPS No. 81-223/03 del 31 de octubre de 2003, celebrado con DALIA ENEIRA

CERÓN PIÑEROS, por valor de $1.500.000, objeto “intensificación de actividades de promoción de la salud en población mayor de un año en riesgo de adquirir fiebre amarilla jornada departamental de vacunación día de ponerse al día”. - OPS No. 81-00306 del 28 de noviembre de 2003, celebrado con Marco Antonio Díaz Pérez, por valor de $1.280.000, objeto “prestación del servicio como auxiliar mantenimiento Hospital San Antonio de TAME”. - OPS No. 81-0420 del 31 de diciembre de 2003, celebrado con Juan Manuel Alfonso Sossa, por valor de $3.000.000, objeto: “el servicio de búsqueda activa de sintomáticos de piel y sintomáticos respiratorios para el programa de lepra y tuberculosis del municipio de Cravo Norte” Esta providencia fue notificada personalmente al defensor del disciplinado el 25 de agosto de 2006 (fl. 163), decisión en la que se consideraron como normas presuntamente violadas las contenidas en los artículos 25 numeral 13 y 41 de la ley 80 de 1993, así como el artículo 71 inciso 2 del Decreto 111 de 1996 y los numerales 22 y 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. La conducta descrita en precedencia fue calificada como GRAVÍSIMA al tenor de los numerales 22 y 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, endilgadas por el a quo a título de dolo.

III. DESCARGOS En el memorial de descargos (fls. 164 a 165), el defensor de oficio del disciplinado

alegó:

“La ley procesal mecanismo jurídicos (sic) para ser vinculado formalmente, uno de ellos es oír al sindicado en la en la (sic) etapa previa de la investigación en versión libre, pero como quiera que no se pudo escuchar en versión libre al investigado, como se puede ver no hay razones suficientes para continuar la investigación. Según esto como todos los humano (sic) cometió algún error en la no expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para cobrar los gastos de los contratos celebrado (sic), que si bien su conducta es reprochable no por ello se le declara responsabilidad en su contra por este error, el cual fue subsanado posteriormente una vez realizado la conciliación entre los contratistas e IDESA Ens. (sic) Momento según se puede ver el expediente.” Fernando 2 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta que el defensor de oficio no solicitó ni aportó prueba alguna y, de otro lado, la Procuraduría Regional no hizo uso de la facultad oficiosa, el a quo dio traslado al defensor de oficio para alegar de conclusión antes del fallo, mediante auto del 14 de septiembre de 2006 (fls. 167 a 168), quien presentó los correspondientes alegatos el 29 del mismo mes y año, en los que formuló argumentos similares a los expuestos en los descargos (fls. 171 a 173).

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V. DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante decisión del 19 de diciembre de 2006 (fls. 176 a 196), la Procuraduría Regional decidió el proceso en primera instancia, encontrando al disciplinado responsable del cargo endilgado, imponiéndole como sanción principal DESTITUCIÓN del cargo y como sanción accesoria la INHABILIDAD para el desempeño de funciones públicas por el TÉRMINO DE QUINCE (15) AÑOS.

Se fundamentó esta decisión en que tanto el certificado de disponibilidad y registro presupuestales “deben ser solicitados por el ordenador del gasto al jefe de presupuesto, quien debe certificar la existencia de la disponibilidad del recurso y, además, darle imputación presupuestal al gasto, antes de la ejecución del contrato, pues como se dejó visto son requisitos para su perfeccionamiento.” A continuación, adujo: “No cabe duda que el requisito de los certificados de disponibilidad presupuestal se cumplió, pero ello no es óbice para omitir el Registro Presupuestal, pues este constituye un elemento necesario para el perfeccionamiento del compromiso a la luz de las normas presupuestales o bien un requerimiento para la ejecución de los acuerdos estatales conforme al estatuto de contratación administrativa, pero que en todo se produce una vez firmado el compromiso respectivo (ley 80 de 1993, art. 25 numeral 13, 41). De acuerdo con lo anterior un contrato estatal se puede legalmente celebrar cuando se cuenta previamente con Certificado de Disponibilidad Presupuestal y una vez suscrito debe ser, necesariamente, objeto de Registro Presupuestal. Es

con esta última actuación que se concreta la destinación de los recursos del contrato para cumplir su pago. La Procuraduría Regional, observó que en el caso que nos ocupa en esta providencia, si bien se solicitó y se expidió los certificados de disponibilidad presupuestal de los contratos Nos. 81-223/03, 81-306/03 y 81-420/03, de la vigencia 2003, no se sentaron los respectivos registros de imputación presupuestal, quedando el rubro sin afectación. Las actas de conciliaciones extrajudiciales llevadas a cabo el 2 de marzo de 2004 ante la Inspección de Trabajo de esta ciudad, a efectos de obtener el correspondiente pago por la prestación de los servicios objeto de los aludidos Fernando 3 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co contratos, constituyeron prueba de la aseveración antes descrita. En ellas, el representante legal del IDESA dejó consignado que no podía efectuar el pago por cuanto esos contratos carecían de registro presupuestal. Pruebas que en su momento procesal no fueron desvirtuadas por el disciplinado. Quedando en consecuencia plenamente probada la falta endilgada, que no es otra, que la de permitir la ejecución de los contratos debatidos, sin los respectivos registros presupuestales, violando los principios que regulan la contratación estatal y la normatividad presupuestal.

Quedó demostrado que el investigado no adelantó dentro del marco de las funciones de ordenador del gasto, la celebración del contrato con el lleno de los requisitos legales encontrándose inmerso el “registro presupuestal, en la medida que al asumirse el compromiso se hace responsable de lo que éste conlleva. Así se impone el deber omitido cernido en los ordenadores del gasto público. Ahora bien, los argumentos esbozados por la defensa en los alegatos de conclusión no alcanzaron a desvirtuar el hecho y la falta disciplinaria debatida. Tales alegatos se limitaron a la manifestación de que el disciplinado incurrió en el error “de no haber solicitado la expedición del certificado presupuestal” error que según el dicho del defensor fue subsanado por su prohijado con la suscripción de las conciliaciones. Alegatos estos que no comparte el Despacho, pues como quedó ampliamente expuesto el registro presupuestal es requisito para el perfeccionamiento de los contratos estatales. (…)”

VI. APELACION En el recurso de apelación, previa notificación personal al defensor de oficio del implicado, se formularon los siguientes argumentos (fls. 200 a 2004): “1. Respecto a la actuación de mi defendido, considero que no hubo violación el

(sic) artículo 48 numeral 22 del Código Disciplinario Único “ asumir compromiso sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones vigentes”. En razón a que para ese momento sí existía certificado presupuestal con lo que

se garantizó el presupuesto para el pago de las obligaciones del contrato por el cual se investiga.

2. Tampoco constituye falta gravísima según lo estipulado en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, por cuanto el registro presupuestal es un requisito para la celebración de los contratos, buscando con ello las finalidades del Estado.

No existe razón por la cual tenga que imponérsele sanción de esta naturaleza a mi defendido, por cuanto en ningún momento actuó con dolo, además no se nota por ningún lado menoscabo al patrimonio público por parte de mi procurado. Fernando 4 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co

3. Se debe tener en cuenta que en este evento se configura la omisión de un requisito para el pe4rfeccionamiento de un contrato estatal como lo es el registro presupuestal que como bien lo expresa el fallo de PRIMERA INSTANCIA se realiza con el objeto que los recursos financiados con el registro presupuestal no sean desviados a otro fin.

Sin embargo al allegarse los certificados de disponibilidad presupuestal se comprueba que en ningún momento hubo la intención dolosa por parte de mi defendido de omitir este requisito por lo tanto considero que en este evento la conducta se puede calificar como grave a título de culpa y no de dolo. Por lo tanto le es aplicable la sanción establecida en el numeral 5 del Artículo 44 de la ley 734 de 2002, que habla de la amonestación leve culposa y cuya sanción

es la de la amonestación escrita. De la anterior manera doy por sustentado el recurso de apelación.

En conclusión: Es de obligatorio cumplimiento que se realice de manera minuciosa y detallada la valoración de la sanción impuesta, porque considero que no se ajusta a la que realmente se debería aplicar en pro de los intereses de mi representado.”

VII. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Como lo ha sostenido este despacho en diferentes pronunciamientos, el legislador dispuso la prevalencia de los derechos y garantías fundamentales sustanciales de las personas, dentro de los cuales el derecho al debido proceso tiene un reconocimiento especial, instituyéndose como postulados esenciales del mismo, la igualdad ante la ley, la seguridad jurídica, la libertad, el principio de contradicción, el ejercicio del derecho de defensa, la jurisdicción y el juez competente, y las formalidades propias del debido proceso.

Así mismo, el debido proceso implica la observancia plena del rigor normativo, especialmente aquellas que se constituyen en principios orientadores del derecho disciplinario. Para el caso concreto, este Despacho observa que en desarrollo del proceso por medio del cual se impuso la sanción disciplinaria al investigado, no se valoró adecuadamente las normas señaladas como transgredidas, desde luego de obligatoria observancia, como acontece con lo dispuesto en los artículos 129 y 141 de la ley 734 de 2002. En efecto, el artículo 129 ibídem impone al operador disciplinario el deber de buscar “la verdad real. Deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado,

y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para el efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”. Fernando 5 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co Por su parte, el artículo 141 del Código Disciplinario Único dispone: “Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” Así las cosas, el funcionario de instancia tiene la obligación procesal de valorar jurídicamente las normas cuyo incumplimiento se reprocha al disciplinado, y las pruebas obrantes en el expediente, para determinar el deber funcional vulnerado y el servidor a quien le correspondía asumir la responsabilidad por su incumplimiento, pero en ambos casos de manera sistémica e integradora, con la finalidad de obtener un análisis sustancial de los aspectos favorables y desfavorables. En el presente caso, se encuentra demostrado que el señor HERNANDO OTERO RODRÍGUEZ, en representación del Instituto Departamental de Salud de Arauca, suscribió los contratos de prestación de servicios Nos. 81-223 del 31 de octubre, 81306 del 28 de noviembre y 81-420 del 31 de diciembre de 2003, con DALIA

ENERIRA CERÓN PIÑEROS, MARCO ANTONIO DÍAZ PÉREZ y JUAN MANUEL

ALFONSO SOSSA, respectivamente, con la finalidad de ejecutar actividades de promoción de la salud en población mayor de 1 año en riesgo de adquirir fiebre amarilla, los servicios de una auxiliar de mantenimiento en el Hospital de TAME y los servicios de agente de búsqueda activa lepra y tuberculosis para el municipio de Cravo Norte, en su orden (fls. 5 a 8, 33 a 35 y 54 a 56). Las actividades de los contratos 81-223, 81-306 y 81-420, debían ser realizadas en un plazo de 70 días calendario, los dos primeros, y 4 meses el tercero, siendo designados interventores o supervisores de los contratos el profesional universitario del Instituto, el Director del Hospital y el profesional universitario del Área de Programas Especiales, respectivamente, tal como consta en las cláusulas décima primera y décima de los contratos. De igual manera, está demostrado que los aludidos contratos disponían de sus respectivos certificados de disponibilidad presupuestal expedidos por el Subdirector Administrativo y Financiero de la entidad, así: el contrato de prestación de servicios No. 81-223 del 31 de octubre de 2003 contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 03123 del 31 de octubre de 2003, por $6.000.000 (fl. 9); el contrato de prestación de servicios No. 81-0306, con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 03533 del 28 de noviembre de 2003, por $1.280.000 (fl. 38); el contrato de prestación de servicios No. 81-420 del 31 de diciembre de 2003, con el

certificado de disponibilidad presupuestal No. 03059 del 29 de octubre de 2003, por valor de $3.000.000 (fl. 60). Sin embargo, no se efectuó el registro presupuestal como lo prescribe el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, omisión que se encuentra sustentada en la comunicación enviada por el Director del IDESA, la cual dio lugar a la presente actuación, así como en las diversas conciliaciones que se debieron llevar a cabo el 2 de marzo de 2004, Fernando 6 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co con la finalidad de que la entidad contratante pudiera pagar los honorarios allí pactados por haberse omitido el mismo (fls. 3, 32 y 52). Planteados así los hechos, lo primero que advierte esta Delegada es la contradicción en que incurre el funcionario de primer grado en la parte considerativa de su fallo, al manifestar, de una parte, que el registro presupuestal es un requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales y, por lo tanto, le correspondía al disciplinado disponer de tal actuación por participar en dicha etapa contractual; y, de otro lado, al indicar en la misma decisión que aquel es un “requerimiento para la ejecución de los contratos”, demostrándose que el implicado había permitido la ejecución de los contratos materia de investigación, “sin los mencionados registros presupuestales, violando los principios que regulan la contratación estatal y la

normatividad presupuestal”. Nótese que en la decisión impugnada, el a quem está reprochando al investigado el no disponer del aludido registro para el perfeccionamiento de los contratos, permitiendo la ejecución de los citados negocios, sin que se efectuara dicha actuación presupuestal, cuando en el pliego de cargos sólo le reprochó no disponer del registro de imputación presupuestal antes de la prestación de los servicios, lo cual se acompasa más con la segunda de las conductas imputadas en el fallo: permitir la ejecución de los contratos sin haber efectuado esa actuación presupuestal. El caso es que las dos afirmaciones realizadas por el a quo encuentran sustento en la jurisprudencia, pero en dos momentos distintos, y por eso no podían imputarse conjuntamente al disciplinado en el fallo, por cuanto en los cargos solo se hizo mención a la ausencia del registro presupuestal al momento de ejecutar los contratos, pero no como un requisito para su perfeccionamiento, actividad en la cual si podía estar comprometida la responsabilidad disciplinaria del investigado, pero no para la ejecución de los contratos, en la que ya la responsabilidad era de otros funcionarios de la entidad. Se sustentan las anteriores afirmaciones en los siguientes motivos: El artículo 41 inciso 1º de la ley 80 de 1993 dispone que los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito; a continuación, su inciso 2º señala que para la ejecución se requerirá la aprobación de la garantía “y de la existencia de disponibilidades presupuestales correspondientes.”

Por otra parte, el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, decreto ley 111 de 1996, señala: “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Fernando 7 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. (…) Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.” En un primer momento, ante la presencia de dos normas que en principio resultaban contradictorias, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la providencia del 27 de enero de 2000 (expediente 14.935) consideró:

“Si bien, la norma antes transcrita1 hace alusión al perfeccionamiento de ‘actos administrativos’, la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del decreto ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de 1994, que establece: ‘Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no tendrán ningún efecto.'” (resalta la Sala). En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.” (subrayas fuera de texto). 1 Se refiere al artículo 71 del decreto 111 de 1996 Fernando 8 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal

Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co Como puede observarse, no resultan erróneas las apreciaciones del Procurador Regional de Arauca en el fallo del 19 de diciembre de 2006, cuando aduce que el registro presupuestal constituye un elemento necesario para el perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, posteriormente, esa misma Corporación en sentencia del 28 de septiembre de 2006, (expediente 73001-23-31-000-1997-05001-01, M.P. Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA), ajustó su primera postura en los siguientes términos: “Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor. En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con

recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.” De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato). (…) De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución. Fernando 9 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co El Consejo de Estado en varias providencias,2 al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en

providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la ley 80 por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996 (…) En esta oportunidad la Sala reitera la posición asumida antes del precitado auto y advierte que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “ perfeccionamiento ”, es un requisito necesario para su ejecución. (subrayas fuera de texto) A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones: a. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los actos administrativos no se refiere al contrato estatal. El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: “El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos.”3 b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánico de Presupuesto, sus disposiciones son concordantes con los

principios de dicha ley. La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, mas que contrariar las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de 2 Al efecto pueden consultarse lo manifestado en las sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, expediente 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399. 3 Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo; 1ª edición colombiana; Fundación de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1999, p. 31. Fernando 10 Expediente No. 065-2379-2004 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen. Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto,

con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin. De conformidad con lo expuesto se tiene que: - Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración. - Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. - El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución. Conclusión En el caso concreto no obra el certificado de registro presupuestal y aunque el contrato y el otro si indican el presupuesto que estaría afectado al contrato para pagar al contratista, la Sala considera que el contrato no era ejecutable por la ausencia del aludido requisito. Advierte también que la inejecución del contrato es imputable a la entidad pública contratante, porque incumplió la obligación d