PGN - RECURSO DE APELACION - Se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pr

RECURSO DE APELACIÓN-Contra sentencia que niega la nulidad del acto de nombramiento del Director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República ACTO ADMINISTRATIVO-La motivación corresponde a los antecedentes de hecho y de derecho/ACTO ADMINISTRATIVO-Falsa motivación/VICIO DE FALSA MOTIVACIÓN-Es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo Sobre este tema se acepta de manera generalizada que los motivos de un acto administrativo corresponden a los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del mismo, es decir, las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad en el sentido manifestado en el acto administrativo de que se trate. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. FALSA MOTIVACIÓN-Modalidades según el Consejo de Estado

CONCURSO DE MÉRITOS-En el caso sub lite se adelantó conforme a las normas que lo regulan para el ingreso a la Contraloría General de la República Acogiendo lo señalado en este pronunciamiento la realidad aparente con la cual la administración pretende cobijar su actuación con la presunción de legalidad que le es inherente, lo es que el concurso se adelantó conforme a las normas que regulan el concurso de méritos para el ingreso a los cargos de la Contraloría General de la Nacion, que prevaleció el criterio objetivo; que las reglas señaladas en la convocatoria en especial las relacionadas con la calificación de la prueba de conocimientos se ciñó a lo señalado en la convocatoria, que las modificaciones que se sucedieron en el curso del proceso se justifican y aplican en igual medida a todos los concursantes, que la entrevista y todas las actuaciones surtidas se han adelantado conforme a Ley; la realidad descrita de manera precedente para efectos de configurar la causal de nulidad por falsa motivación ha de ser desvirtuada por el actor y contrario a lo que se presume de la actuación sujeta a la legalidad de la administración demostrar que se inobservó la Ley, que el concurso no se adelantó conforme a las prescripciones legales que regulan el sistema de méritos; que prevaleció el criterio subjetivo; que las reglas señaladas en la convocatoria en especial las relacionadas con la calificación de la prueba de conocimientos no se ciñó a lo señalado en la convocatoria y que todas estas actuaciones en últimas se dieron para favorecer la aspiración de quien resultó elegido.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co FALSA MOTIVACIÓN-Impone una carga de demostración la que asume y le corresponde por regla general al actor La falsa motivación impone una carga de demostración la cual asume y le corresponde por regla general al actor, esa la regla general, así dados los cuestionamientos que el actor realizó su actividad probatoria ha debido encaminarse a demostrarlos y desvirtuar la presunción de legalidad que reviste la actuación surtida por la Administración – Contraloría General de la República – Escuela Superior de Administración Pública – ESAP -, por el contrario la motivación del acto conforme a la ley y su prueba por parte de la administración se demuestra allegando al plenario el conjunto de actuaciones que hayan informado la actuación las cuales se aportaron en su debida oportunidad, vale decir, que la regla general onus probandi actori no se altera, al actor le corresponde la demostración de los supuestos de hecho que alega para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto cuya nulidad pretende. CONCURSO DE MÉRITOS-El cambio de la fórmula matemática que se implementó para la calificación de la prueba de conocimientos no implica irregularidad que anule la actuación …, en el caso presente el actor manifiesta que el vicio alegado se presenta en el acto acusado por cuanto que la convocatoria “No respeto las reglas de calificación” sostiene el actor que se generó un cambio en el método o fórmula matemática que se había

implementado para efectos de la calificación de la prueba de conocimientos, empero ello per se, como lo afirmó el a-quo no implica una irregularidad que anule la actuación, menos aún si se tiene que esta fórmula se aplicó para todos los oponentes sin excepción; no encuentra esta Agencia prueba que infirme este aserto, vale decir, que la modificación de la fórmula matemática se hiciera solo para favorecer exclusivamente al nombrado. Ahora, las modificaciones que se hicieron en relación las preguntas se ajustaban a la convocatoria, en ésta conforme lo señaló el a-quo se previó esta posibilidad, por lo demás no se demostró que el hecho se haya dado con el fin de favorecer de manera exclusiva al nombrado pues la decisión comprendió en igualdad de condiciones para todos los participantes. Como quedó demostrado la modificación de las preguntas se aplicó para todos los concursantes no solo para quien resultó designado igual afirmación se ha de hacer En cuanto a la “Simulación en la calificación de los nombrados”, argumento que básicamente reitera la idea que propone el demandante conforme a la cual las variaciones que se sucedieron en el concurso tanto de las preguntas como de método de calificarlas estaban encaminadas a lograr que el nombrado obtuviera una posición privilegiada en el concurso que permitiera su designación tampoco está demostrado, los precedentes jurisprudenciales que cita el a-quo en su decisión y en especial el de la Sección Quinta proferido por el Consejero doctor Carlos Enrique Moreno y que se transcribe el na decisión confirman la facultad de la administración de efectuar estas actuaciones. RECURSO DE APELACIÓN-Se confirme la sentencia de primera instancia que

negó las pretensiones de la demanda Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Agencia del Ministerio Público de manera respetuosa le solicita a la Sección Quinta que confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adiada a fecha 24 de noviembre de 2016, que negó las pretensiones de la demanda que incoada en ejercicio

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co del medio de control de nulidad electoral pretendía la nulidad del acto de nombramiento del señor … como Director de Investigaciones Fiscales la Jurisdicción cargo del nivel directivo de la Contraloría General de la República.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 20 de febrero de 2017 Concepto No. 025 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M. P. Dra Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 25000-23-41-000-201500101-00

Radicado interno: 2015 - 0101

Actor: Miguel Augusto Medina Ramírez

Demandado: Sergio Antonio Medina Martínez

Asunto: Recurso de Apelación contra la Sentencia del 24 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda que incoada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral pretende la nulidad del acto de nombramiento del señor Sergio Antonio Medina Martínez como Director de Investigaciones Fiscales, cargo del nivel directivo de la Contraloría General de la República.

Respetada señora Consejera: De conformidad con lo señalado por ese Despacho en el auto adiado a 2 de febrero de 2017 en mi calidad de Agente del Ministerio Público ante esa Sección, me permito presentar a consideración de la Señora Consejera ponente y por su conducto a la Sala los siguientes razonamientos.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Miguel Augusto Medina Ramírez, pretende la nulidad del acto de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co nombramiento del señor Sergio Antonio Medina Martínez como Director de Investigaciones Fiscales cargo del nivel directivo de la Contraloría General de la Nación. 1.1. Pretensiones Según lo informa en su escrito de demanda pretende: “PRIMERO. Se declare la nulidad del acto administrativo por el cual se nombró al señor SERGIO ANTONIO MEDINA MARTINEZ como DIRECTOR

DE INVESTIGACIONES FISCALES, cargos de nivel directivo de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA” 1.2. Hechos de la demanda Se señalaron como supuestos fácticos de la pretensión los siguientes:

1. Que la Contraloría General de la República y la Escuela Superior de Administración Pública dieron apertura a la convocatoria pública para la provisión de empleos del orden directivo y asesor de la primera.

2. Que la Convocatoria No. 002 de 2013 fue publicada y divulgada en forma electrónica a través de la página web

http://convocatoriacontraloriagn.gov.co , en ella se fijaron como etapas de evaluación y calificación las siguientes: prueba de conocimientos, competencias, entrevista y análisis de antecedentes.

3. Que la Convocatoria No. 002 de 2013 no fijó los criterios de evaluación o calificación de las pruebas escritas, y se difundió el peso proporcional de cada etapa así: prueba de conocimientos el 45%, competencias 40%, análisis de antecedentes 5% y entrevista 10%; realizando las pruebas escritas el día 16 de marzo de 2014 en la ciudad de Bogotá.

4. Luego de haberse realizado, calificado y publicado los resultados de los pruebas el 20 de mayo de 2014 en un comunicado a la ciudadanía publicado en la página web, la entidad dio a conocer el método de calificación de la prueba de conocimientos para la Convocatoria 02 de 2013 así: “Tal y como se consignó en la GUÍA DEL PROCESAMIENTO DE

RESULTADOS DE LA PRUEBA ESCRITA DE CONOCIMIENTOS Y

COMPETENCIAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS DIRECTIVOS 2013, publicado en la página web del Concurso desde el 11 de abril de 2014, la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co calificación de la PRUEBA ESCRITA DE CONOCIMIENTOS, no se realizó de manera directa, SINO USANDO un procesamiento estadístico mediante el cual se tomó como medida poblacional las respuestas proporcionadas por los aspirantes de esta convocatoria. En este sentido se reitera que la calificación se realiza por convocatoria de la siguiente manera: Convocatoria 002-13= (Número de respuestas correctas-el promedio de la convocatoria/desviación estándar de la convocatoria)12+74.39 (Desviación estándar + promedio)”.

5. Que igualmente publicó en la misma página web el documento

denominado “GUÍA DEL PROCESAMIENTO DE RESULTADOS DE LA PRUEBA ESCRITA DE CONOCIMIENTOS Y COMPETENCOAS CONCURSO DE MÉRITOS DIRECTIVOS 2013” donde informó que para la Convocatoria 002-13 se inscribieron 192 personas, de las cuales 53 no presentaron la prueba.

6. Que en un comunicado publicado en la página web la entidad aduciendo errores de las pruebas la entidad decidió eliminar dos (2) preguntas, determinando la aprobación de 42 concursantes y publicó los resultados de la nueva evaluación.

7. Que posteriormente la entidad de manera unilateral decide modificar en la

Convocatoria 002-13 la calificación de siete (7) preguntas de la prueba de conocimientos.

8. Que conforme a los primeros puntajes obtenidos en la calificación de la prueba de conocimiento el designado no había alcanzado el puntaje mínimo para continuar en el concurso según el acto “habían perdido la prueba de conocimientos por obtener una calificación inferior a 80 puntos y por lo tanto terminaba su participación del concurso…” empero y luego de la recalificación de la prueba por razón de la modificación que se efectuara a siete (7) preguntas el señor Sergio Antonio Medina Martínez logró superar los 80 puntos de calificación y continuar en el proceso de selección. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Se señalaron como disposiciones quebrantadas las siguientes:  Los artículos 1, 2, 4, 29 y 125 de la Constitución Política.  Decreto Ley 267 de 2000.  Decreto Ley 268 de 2000.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Como concepto de violación se señalaron los siguientes: Primer Cargo. Falsa Motivación Primeramente indica el actor que “Los actos administrativos demandados (actos de nombramiento) se fundan en la selección de las personas que obtuvieron los primeros puestos del concurso de méritos” conforme lo prescriben los artículos 122, 123 y en especial el artículo 125 Constitucional y de los que se desprende

que el mérito es en forma exclusiva el criterio de selección, por ello la entidad pública debe realizar las pruebas apropiadas prescritas en el artículo 24 del Decreto Ley 268 de 2000 que constituyen el marco legal y procedimental de la Convocatoria. Luego de lo anterior el cargo es desarrollado en varios sub temas el primero de ellos lo denominó “No respeto a las reglas de calificación” Señaló el demandante que el mérito es lo esencial del concurso y que éste está sustentado en la aplicación de las pruebas, calificaciones e instancias informadas a los concursantes, elementos que integran el debido proceso regulado en el artículo 29 Constitucional, sin embargo éste no se respetó por la entidad por cuanto que la entidad demandada procedió a efectuar modificaciones a la forma en como se haría la calificación de la prueba que informó en forma posterior a la publicación de los resultados de las pruebas escritas, es decir, varió las condiciones del concurso. Sostiene que existen varias formas de demostrar que la fórmula matemática que dijo se aplicaría para efectos de la calificación no se aplicó, así sostiene que “si se observan los resultados obtenidos y publicados a los concursantes que lograron integrar la lista de elegibles de la convocatoria 002 13, en su primera evaluación de la prueba de conocimientos (puntajes que fueron ratificados en dos decisiones diferentes como se expondrá más adelante), los puntajes son diferentes y además tiene una constante de variación de 1.89 (resultado de la resta del puntaje del concursante anterior).

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Luego de efectuar unas aproximaciones a las calificaciones conforme a lo que sostiene, las cuales incorpora en unos cuadros, concluye manifestando: “De estos cuadros se quiere demostrar que los mismos individuos, concursante de la convocatoria, bajo supuestamente la aplicación de una sola formula se obtienen TRES resultados diferentes que además no mantienen la constante de incremento, pue se reitera lo único que cambio fue el factor diferenciador de número de preguntas acertadas más no la fórmula”. El segundo de los sub temas lo tituló “Simulación en la calificación de los nombrados” Este argumento básicamente reitera la idea que propone el demandante conforme a la cual las variaciones que se sucedieron en el concurso tanto de las preguntas como de método de calificarlas estaban encaminadas a lograr que el nombrado obtuviera una posición privilegiada en el concurso que permitiera su designación. Luego se refiere a un nuevo argumento que llamó “Habilitación ilegítima de los concursantes” y dijo que de conformidad con las reglas del concurso, para poder aprobar la prueba de conocimientos había que superar con 80 puntos sobre 100 la misma y que la Contraloría no hizo pública la forma de evaluación sino hasta una vez presentada la prueba y siendo ésta calificada. Que de la fórmula matemática que se aplicaría a la calificación se extrae que se otorga un puntaje base o mínimo de 74.39 “situación que es aberrante y

alarmante pues sólo bastaba con obtener 5.61 puntos para superar el límite de 80 puntos que impone la Convocatoria, lo cual corresponde a responder de manera acertada 13 preguntas de 60, que es el 21.6% de las preguntas. Situación que se repitió en la última evaluación definitiva. Por lo tanto, la prueba no evaluó un 80% de asertividad, pues bastaba con contestar correctamente el 21.6% de preguntas del cuestionario.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Luego se refiere al argumento que titulara “Falsa motivación por subvaloración del conocimiento y el mérito al asignarle un engañoso peso o ponderación a la prueba de conocimiento”, conforme a éste considera el demandante que la prueba escrita y su forma de calificación se realizaron sin tener en cuenta el carácter objetivo del concurso, fortaleciendo el carácter subjetivo que sería calificado en la entrevista posterior ya que, señala el actor, el puntaje se hace “fácilmente manipulable al momento de calificar la entrevista como sucedió, pues aquellos que habían obtenido un mayor puntaje en las pruebas objetivas de calificación de conocimientos fueron castigados en la entrevista con puntajes de 6 y 7 puntos y quienes se beneficiaron con el nombramiento obtuvieron puntajes de 8 y 9 puntos, es decir entre 2 y 3 puntos finales de evaluación, que implican sobre la prueba de conocimientos una diferencia entre 10 y 15 preguntas acertadas, por lo

cual es más provechoso la simpatía o direccionamiento en la entrevista que el conocimiento del concursante”. El segundo cargo lo constituye la “Violación del Decreto 268 de 2000”, en especial el artículo 24 que prescribe que la prueba de entrevista no puede tener un valor superior al 10% dentro de la calificación definitiva y dentro del proceso de evaluación de la Convocatorio 002-13 se manifestó que el concurso tendría como una de las pruebas a evaluar la entrevista con un peso de 10%, sin embargo, el peso de la entrevista está oculto en un juego de puntajes que permitían que esta prueba en el concurso en realidad tuviera un mayor peso del indicado en la convocatoria.

2. Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de primera instancia del 24 de noviembre de 2016 determinó negar las pretensiones del demandante.

Frente al cargo referido con la falsa Motivación señaló lo siguiente: En cuanto al que se dice por el actor se origina en la supresión de algunas preguntas, indicó que esta posibilidad se hallaba señalada en la convocatoria y

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co que la misma conforme a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado no solo es permisible sino que no afecta de nulidad el acto. En relación con la fórmula que se adoptó para efectos de la calificación de las preguntas luego de referir que son diversos los métodos que se utilizan para tal fin

y que en el caso en estudio no se encuentra probado “que las entidades convocantes del concurso hayan dejado de aplicar la fórmula estadística y, mucho menos que la hayan manipulado para efectos de privilegiar a algunos participantes” y dice que ello no es posible de ser demostrado por cuanto que se desconocen los factores (i) número de preguntas correctas de cada uno de los participantes de la convocatoria; (ii) promedio de la Convocatoria No. 002-13; y (iii) desviación estándar., factores que el a-quo considera necesarios para establecer no solo si la prueba del demandado fue bien calificada sino también el resultado de la prueba escrita del total de participantes. Frente a la habilitación ilegítima de concursantes que aduce el demandante luego de efectuar un estudio matemático y considerando lo señalado en el dictamen pericial rendido por el Licenciado Jairo Alfonso Hermosa Trujillo, concluye que “el demandante no probó su argumento consistente en que la fórmula otorgaba un puntaje base en las pruebas escritas equivalente a 74.39 puntos, y por ello, el cargo de nulidad no prospera”. El cargo relacionado con la violación del artículo 24 del Decreto Ley No. 268 de 2000 tampoco prosperó y para ello el a-quo consideró que la prueba de competencias en primera medida no otorgó a los participantes un puntaje base, señala que el hecho de haber asignado un puntaje mínimo de 0.25 a cada pregunta comportamental no implica una vulneración al principio del mérito pues esta determinación metodológica de calificación respeta la regla de aplicación

igualitaria para todos los participantes.

3. Recurso de Apelación

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El señor Miguel Augusto Medina Ramírez interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia del 24 de noviembre de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, argumentando lo siguiente: Para el apelante no es cierto lo afirmado por el a-quo en cuanto a que no cumplió con el deber de probar y conforme al cual la carga de la prueba incumbe al actor – onus probandi incumbit actoripor cuanto que es la demandada “que es quien emite el acto administrativo” a la cual se trata la carga de la prueba y la que tiene el deber de demostrar la motivación del acto, señala que cuando se cuestiona el acto por falsa motivación el demandante no debe demostrar la motivación sino el reproche y la entidad es la que debe demostrar y probar la motivación. Señala que está debidamente probado, acreditado y aceptado por la sentencia de primera instancia que la fórmula de aplicación única y perentoria del concurso fue: “Convocatoria 002-13= (Número de respuestas correctas-el promedio de la Convocatoria/Desviación estándar de la convocatoria)12+74.39 (Desviación estándar promedio + promedio)” Que en los argumentos del cargo se manifestó que existen factores determinables que se convertían en FIJOS luego de su obtención, mientras para el Tribunal sólo

existe una constante: 12. Que los determinables son PROMEDIO DE CONVOCATORIA Y DESVIACIÓN DE LA CONVOCATORIA, que dependen de la aplicación de una fórmula para su obtención final que una vez obtenida es aplicado en forma general y fija a cada uno de los concursantes como lo aceptó el Tribunal en la sentencia. Alega el actor que el componente 74.39 es una CONSTANTE que fue informado al momento de publicar la fórmula a utilizar, hecho que convierte el componente en fijo, específico e inmodificable que no podía “ser alterada con posterioridad” como dice el tribunal por la acción de eliminación de preguntas “reitera que este valor se informó y no podía ser variado con posterioridad”.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Señala que el puntaje 74.39 no corresponde a la suma del promedio y la desviación estándar de la convocatoria 002 y que la afirmación que en ese sentido hace el a-quo es una conclusión imaginaria y ello es así porque la fórmula no lo dice así expresamente. Indica que dentro del proceso se “realizó una manipulación matemática de las fórmulas para lograr generar espacios donde prime conclusiones subjetivas de selección, contrario a las reglas de objetividad y mérito de ingreso al servicio público” 3.1. Trámite del recurso de apelación El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 16 de enero de

2017 concede recurso de apelación para ante el Consejo de Estado – Sección Quinta - que mediante auto del 2 de febrero de 2017 admite el recurso de apelación presentado.

4. Alegatos de Conclusión En esta oportunidad procesal interviene el apoderado del señor Sergio Antonio Medina, quien solicita se desestimen los argumentos del apelante y se confirme la decisión de primera instancia.

En términos generales su argumentación se encamina a demostrar que el actor no demostró que el concurso hubiera sido manipulado, ni se desvirtuó la existencia del mérito del concurso o la aplicación indebida de la fórmula matemática pues no se aportaron los elementos probatorios para demostrar la supuesta variación e incremento del puntaje. Igualmente interviene la Contraloría General de la República solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto ante esta H. Sección por razón del recurso de apelación que fuera interpuesto por el demandante contra la Sentencia del 24 de noviembre de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó la nulidad del acto de nombramiento del señor Sergio Antonio Sergio Antonio Medina Martínez como Director de Investigaciones Fiscales la Jurisdicción cargo

del nivel directivo de la Contraloría General de la República. El cargo que formula el actor está referido con una falsa motivación del acto y la infracción de norma superior. Sobre este tema se acepta de manera generalizada que los motivos de un acto administrativo corresponden a los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del mismo, es decir, las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad en el sentido manifestado en el acto administrativo de que se trate. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Se ha señalado igualmente: “La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación " De otro lado, en lo que atañe a la carga probatoria de la citada causal de anulación, la Corporación ha expresado lo siguiente: "La falsa motivación, quien la aduce tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos". De acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales transcritos, se pueden extraer las siguientes conclusiones: a) La falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico. En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho. b) Quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda

impugnarlos.1 La Sección Quinta sobre el tema ha dicho: “La falsa motivación alude a las causas, razones, opiniones, pensamientos y motivos que a la administración (en cabeza de su agente) le llevan a expedir el acto administrativo como declaración de voluntad que es. Esas razones que pueden ser fácticas y jurídicas o de derecho o sólo jurídicas o de derecho (casi siempre, más no exclusivo, en actos de contenido general) deben corresponder en forma concertada, coordinada y exacta a la decisión que se adopta, como si se tratara de una “congruencia” administrativa frente a su declaración. De tal suerte que esa motivación surgirá falsa, es decir, no acorde o fuera de la realidad, cuando el sustento fáctico no corresponde al apoyo jurídico invocado (falsedad en el derecho) o viceversa (falsedad en el hecho), o cuando teniendo ambos fundamentos (fáctico y jurídico) la declaración de voluntad refiere a tema distinto o contradictorio a su motivo causal (falsedad en la decisión). Puede incluirse la inexisten