PGN - RECURSO DE APELACION - Sobre la declaratoria de concurrencia de culpas hecha por el

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 04 de marzo de 2.010. Doctor

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Consejero Ponente. Sección Tercera.

CONSEJO DE ESTADO.

E. S. D.

Ref.: Concepto 10 – 34.

Acción Reparación Directa. Radicación No. 4700-1233-1000-2007-00280-02 (37799).

Demandante: Noris Ospino Palencia y otros.

Demandada: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado y sustentado por la parte demandante, contra la sentencia por medio de la cual el 09 de septiembre de 2.009 el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demanda, y como la entidad condenada, Instituto Nacional de Vías –INVIASapeló la anterior sentencia (fl. 371), pero no sustentó el recurso, razón por la cual fue declarado desierto por auto del 16 de diciembre de 2.009 (fls. 393 y 394); trámite dentro del cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto.

Antecedentes.

1. La demanda1.

Mediante la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado judicial, la señora Noris Ospino Palencia y otros, solicitaron la declaratoria de

responsabilidad administrativa, extracontractual y patrimonial de la Nación – Instituto Nacional de Vías – INVIAS, y la condena al pago de los perjuicios 1 Fecha de presentación el 11 de mayo de 2.007 (fls. 1 a 26).

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IUS-2010-60391 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) sufridos, tanto morales como materiales, como consecuencia del fallecimiento del señor Alexander Raúl Ortiz Palencia, ocurrida en accidente de tránsito el día 10 de abril de 2.006, como efecto del mal estado de la vía y la falta de señalización vial, a cargo de la entidad demandada. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se afirmó en la demanda (fls. 1 a 26): “(…) 5.- El día 10 de marzo de 2006 (sic), aproximadamente a las 7:00 de la mañana, el doctor ALEXANDER RAUL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.), se trasladaba en su vehículo desde la ciudad de Granda – Magdalena a la ciudad del Difícil – Magdalena, en compañía del doctor ENOC ALBERTO CORPAS PEREIRA, en el automotor identificado de la siguiente manera vehículo Campero – Marca Toyota, Modelo 1.998, identificado con las placas EUX – 022, Servicio Particular (sic), pero al llegar a la altura del Kilómetro 69,70 en dicha vuelta, por el mal estado de la vía, por la falta de señalización, por la falta de barandas de seguridad y por el deterioro de la misma estructura, se produjo un

aparatoso accidente de transito (sic), en la carretera que conduce de la ciudad de Plato a la ciudad de Difícil – Magdalena respectivamente, teniendo en cuenta que la mayoría de carreteras de (sic) Costa Atlántica, se encuentran en mal estado, sin ninguna clase (sic) mantenimiento y por supuesto sin ninguna señalización, que es la causa fundamental de innumerables accidentes y es de conocimiento público y del Instituto Nacional de Vías, que esta carretera se encuentra en mal estado, a demás (sic) de lo anterior, por el paso del tiempo y el abuso de los transportadores y por falta de control de las autoridades, quienes permiten el transito (sic) de vehículos tractocamiones con mas (sic) de treinta toneladas de peso lo que ha traído como consecuencia la destrucción de la misma, igualmente la falta de obras de estructuras tales como alcantarillado, Box culver, y las barandas de protección que en este caso fueron generadoras del accidente. 6.- Inmediatamente al producirse el accidente fatal, se le prestaron los primeros auxilios a las víctimas, quienes sufrieron una serie de traumatismos y excoriaciones en la humanidad de ambos profesionales del derecho, siendo trasladados hasta el Hospital Alejandro Maestre Sierra, de la ciudad del Difícil – Departamento del Magdalena, quienes llegaron sin signos vitales, es decir, el fallecimiento fue inmediato (…)”. Negrilla no es del texto original.

2. La contestación.

La apoderada judicial de la Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS, al contestar la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, sobre los hechos expresó que se atiene a lo que probatoriamente

se demuestre, y como argumentos de defensa expresó (fls. 155 a 163): 2 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) “(…) No existe dentro de los anexos de la demanda documentos que prueben que la vía se encontraba en mal estado, que no existía señalización y que tiene daños estructurales como lo afirman los demandantes, por el contrario, el informe del accidente de transito (sic) es preciso al determinar las causas probables del mismo, como el exceso de velocidad y el sueño por cansancio, por el que conducía el vehículo y no es menos cierto, pensar de otra manera, si analizamos la forma tan terrible y lamentable que fallecieron los ocupantes del vehículo accidentado, teniendo en cuenta, el documento informe de accidente que reposa en el expediente, en lo concerniente a donde quedaron los restos del cuerpo humano de uno de los ocupantes del vehículo. Señora Magistrada, resulta difícil contralar un vehículo cuando se transita con exceso de velocidad, y con el agravante del cansancio físico sueño y otra circunstancia que pudo haber ocurrido, como el hecho de la hora del accidente 6.a.m., estaban amanecidos, todo se probará dentro del proceso. Por lo tanto, por más en buen estado que se encuentre una vía, existan señales etc., la falta de pericia e imprevisión del conductor y otras condiciones físicas y exceso de velocidad, traen consecuencias nefastas como las aquí estudiadas… …Con las anteriores citas jurisprudenciales Señora Magistrada, se

encuentra soportado el hecho que la actividad desplegada de la conducción de vehículos automotores, en un actividad peligrosa y que implica riesgos que deben ser previstos por los conductores, por lo tanto ejercer dicha actividad deben hacerlo en optimas condiciones y acatando las normas de transito (sic) correspondientes, y en el caso particular se evidencia claramente que no se observaron las precauciones del caso, con el desenlace fatal ya conocido (…)”. Finalmente, en escrito separado a la contestación de la demanda, llamó en garantía a la Compañía Central de Seguros S.A., por poseer suscrita la póliza de seguros No. 120100000432, para cubrir la responsabilidad civil extracontractual derivadas de lesiones personales o muerte a personas ocupantes de vehículos que transiten por carreteras en el territorio nacional a cargo del INVIAS, como consecuencia de fallas en la prestación del servicio (fls. 164 a 166).

3. Fallo de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 09 de septiembre de 2.009, con la cual accedió a las pretensiones de la 3 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) demanda, declarando la concurrencia de culpas, en el presente caso, decisión que se cimentó en el análisis del material probatorio allegado al proceso con el que se concluyó que (fls. 352 a 368): “(…) En el caso de marras, la entidad accionada, no pudo desvirtuar

que el tramo de la vía en la que ocurrió el nefasto hecho donde perdió la vida el señor ALEXANDER RAUL ORTIZ PALENCIA no había sido objeto de concesión, es de anotar que a folio 319 del plenario obra contrato No. 1702 suscrito por el INVIAS para el mejoramiento mediante obras de señalización de la carretera el CARMENBOSCONIAVALLEDUPARMAICAO DE LA TRANSVERSAL CARMENBOSCONIA –VALLEDUPAR-MAICAO SECTOR CARMEN-BOSCONIAVALLEDEPAR, la cual comprende la vía que conduce de Plato a la (sic) Municipio de Ariguaní… En consecuencia, y de acuerdo al acervo probatorio obrante en el proceso, este Tribunal determinará si el asunto bajo estudio, está acreditada la falla del servicio alegada por los actores o si, por el contrario, la muerte del señor ALEXANDER RAUL ORTIZ PALENCIA se originó por otras causas. Precisado lo anterior, se advierte que en el presente proceso la parte actora, hizo uso de la prueba anticipada establecida en el artículo 300 del C.P.C., esto es, inspección judicial con intervención de peritos la cual se encuentra visible a folios 82 y 93 a 112, el peritazgo se tomará en cuenta por la razón de que la actuación extra procesal allegada tiene el carácter de plena prueba, por cuanto fue realizada con la intervención de la parte demandada, es decir fue controvertida… …En tercer lugar, la prueba pericial estableció que la curva en su parte estructural no a sido modificada, pues tiene los mismos peraltes y continuidad transversal, pero se hicieron modificaciones en cuanto a la

señalización vertical y equipamiento, como la colocación de barandas de seguridad, además se advierte como única señalización de la curva la demarcación de los bordes de la calzada. Los auxiliares dentro del dictamen anexan fotografías del estado de la vía al momento del accidente y del estado actual de ésta, resaltándose que ha variad (sic), es decir que posteriormente a la ocurrencia del accidente se hicieron adecuaciones y mejoras, por otro lado se aportaron planos completos de la altimetría de las secciones de 400 metros de cada 10 metros en donde se detallan las pendiente de las bermas, de ambos carriles, plano de la curva donde se describe la trayectoria del vehículo y el punto de impacto del accidente… …Del estudio realizado de secciones transversales medidas a cada 10 metros, se advirtió que no existe uniformidad en el peraltado, debido a que debe ser igual en todo la extensión de la vía y los peraltes encontrados de las secciones en plena curva tiene un promedio de 4 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) 4.6% para el carril izquierdo y 4.71% para el carril derecho y el valor más alto es uno sólo y es de 6.85%, el de la abscisa K69+100. Acaece de lo precedente que los demás peraltes se encuentran por debajo del 6%, y el vehículo al accidentarse sale de la curva y del carril derecho por la abscisa K69+070 donde la pendiente es del 5.20%, la

cual es menor de la recomendada… …Se concluye del análisis del dictamen pericial que la vía al momento del accidente no se encontraba en óptimas condiciones para el tránsito normal, por cuanto está claro que no se encontraban las señales de tránsito verticales preventivas de curva peligrosa y las barandas de seguridad para la disminución del riesgo de accidentalidad, además la falta de uniformidad de los peraltes en la vía… …Discurre el Tribunal que a pesar de la omisión por parte del INVIAS en su deber legal de seguridad y protección, no se constituye en la causa total del accidente ocurrido, pues si bien el encontrarse la vía sin la señalización y sin las barandas de seguridad permitió que el señor ALEXANDER RAUL ORTIZ PALENCIA perdiera la vida, habría podido presentarse lesiones más leves, si el antes citado hubiese conducido con la velocidad adecuada, pues el exceso de velocidad fue uno de los factores que incidió en el trágico accidente… …De la comunidad probatoria, surge jurídicamente la demostración causal de que el hecho de la muerte del señor ALEXANDER RAUL ORTIZ PALENCIA, se debió a la anomalía administrativa, esto es, la falta de seguridad y protección por parte del INVIAS y de la falta de cuidado del antes citado… …Las piezas documentales dan cuenta que en el presente caso el Instituto Nacional de Vías desatendió las obligaciones constitucional y legalmente impuestas frente a la procura de seguridad y protección a los usuarios de la red vial, causando un daño a los actores y configurándose así una falla del servicio por omisión por parte de la

entidad accionada… …En consecuencia, y dado que en el caso de marras se evidencia una carga extrema que no debían soportar los actores, pero advirtiendo la reducción de la condena en 20% con motivo de probarse la concurrencia de culpas (…)”. Resaltados son del texto original.

4. Las apelaciones.

1. La parte demandante inconforme con la anterior decisión, presentó y sustentó el recurso de apelación, por medio del cual solicitó la modificación de la sentencia o la devolución del proceso al Tribunal de origen, bajo las siguientes consideraciones (fl. 370 y fls. 374 a 387): 5 P5DACE /WRO/CAVI

IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) “(…) RAZONES PARA QUE SEA MODIFICADO EL FALLO APELADO Manifiesta el Tribunal en las consideraciones del fallo apelado, que los hechos materia de esta investigación, existe concurrencia de culpa en razón a la velocidad en que se desplazaba el vehículo conducido por el señor ALEXANDER RAUL ORTIZ PALENCIA, consideración esta que la tuvo en cuenta por la siguiente razón, porque al preguntársele al funcionario encargado de elaborar el levantamiento del croquis del accidente, puso como causa probable del accidente EXCESO DE VELOCIDAD y SUEÑO POR CANSANCIO, cuando al preguntársele a dicho agente contesto lo siguiente: “Se afirma en el numeral 12 “causas probables”, “116 exceso de velocidad 109 sueño por cansancio”, con

relación a este punto considera la Sala que es pertinente traer a colación el testimonio rendido por el agente Javier Torres, quien suscribió el informe de accidente, ante las preguntas de la parte actora de: En vista de la anterior respuesta usted manifiesta como causas probables del accidente exceso de velocidad explique a este Despacho porque de esta causa probable si usted no se encontraba en el lugar de los hechos en el momento del accidente. CONTESTO; “Respecto a la codificación de exceso de velocidad, esta codificación es como un causa probable la cual necesariamente se tiene que colocar elaboración (sic) de croquis y la coloque teniendo en cuenta la forma como impacto (sic) el vehiculo (sic) contra el árbol y estado en que este quedo (sic), la certeza la puede determinar un perito, deben hacer un examen físico”. Con relación de la otra posible causas (sic) del accidente, es decir, Sueño (sic) por cansancio, el Tribunal analiza de la siguiente manera: “Según respuesta anterior usted llego (sic) al lugar de los hechos como quince minutos después explíquele a este despacho el porque usted señala como posible causa del accidente sueño por cansancio sin tener la certeza de lo indicado” contesto: “se coloca esta codificación como causa probable del sueño por cansancio teniendo en cuenta que al momento que hadamos (sic) presencia en el lugar de los hechos eras las seis y quince de la mañana y presumí que venían de un viaje largo”. De lo trascrito en las líneas precedente (sic) la sala estima que respecto a la causal 109 “sueño por cansancio”, además de ser irresponsable el testigo afirma que deja una constancia por una presunción, no podría

alegarse causal eximente alguna respecto a lo indicado en el informe No. 99, por cuanto es claro que el agente torres (sic) solo realizo (sic) dichas anotaciones como consecuencia de la apreciación que tuvo del impacto del vehiculo contra el árbol y por la hora del insuceso (6:15 a.m)… …Con relación a lo anterior señores Magistrados, podemos afirmar con certeza que el agente de la Policía Nacional al señalar como causas probables el exceso de velocidad, lo hizo irresponsablemente, tendiendo (sic) en cuenta como lo indica el mismo funcionario que para medir la velocidad se necesitan unos exámenes físicos para que se 6 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) considere si este transitaba con velocidad o no, en el caso de marras estas pruebas no se practicaron, entonces estas apreciaciones no tienen fundamento alguno para que el Tribunal del conocimiento las hubiese tenido en cuenta para considerar que existía una concurrencia de culpa (sic)… …Con relación al sueño por cansancio esta apreciación es subjetiva y sin fundamento por parte del funcionario de la Policía Nacional de Carreteras, en razón a que en ningún momento dentro del plenario se pudo establecer que los citados transeúntes para el dia (sic) de los hechos estuvieron viajando por la noche en las carreteras colombianas, pero si quedo (sic) bien establecido que los citados para el día de los hechos salieron en la mañana a mirar un ganado, que querían negociar,

fue lo que se pudo establecer en las pruebas practicadas por este Tribunal, lo que sin lugar a dudas nos indica que no se podía valorar estas apreciaciones por la Sala, en razón a que no existió dentro del plenario si quiera otro indicio que indicara de que este conductor transitaba a exceso de velocidad y mucho menos que condujo toda la noche por las carreteras colombianas y que por esta razón tuvo como causal dicho accidente el sueño por cansancio, lo que nos indicaría que esta valoración por parte del Tribunal, no fue objetiva por lo consiguiente fue lo que tuvo como fundamento este fallo para considerar que había una concurrencia de culpas en estos hechos. Teniendo en cuenta los anteriores razonamientos este fallo señores Magistrados debe ser modificado en lo atinente a la concurrencia de culpas y otorgarles el derecho pleno a los actores, teniendo en cuenta las propias causales del accidente como fue la falta de señalización, la falta de barandas, la falta de peralte en la vuelta en donde ocurrió el hecho y por ultimo (sic) por el mal estado total de la vía, que conduce de la ciudad de Bosconia, Departamento del César a la ciudad de Plato (Magdalena)… …Honorable Magistrados del Consejo de Estado, dentro de este plenario quedo (sic) probado a saciedad los ingresos que percibía del doctor ALEXANDER RAUL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D) cuando la Asociación o Empresa de Consultores y Asesores Integrales Tributarios y Contables expiden una certificación en los cuales determina los ingresos que percibía el citado profesional del derecho anualmente, como asesor jurídico por la prestación de servicio profesionales…; lo

anterior igualmente se le agrego (sic) Certificado del Consejo (sic) Municipal de Ariguani en donde se hace constar que el citado profesional ostento (sic) la calidad de personero municipal de dicho municipio e igualmente su registro de Hierro Quemador de Ganado... …al estar certificado y estar ratificado por las personas a quienes el profesional del derecho Dr. ORTIZ PALENCIA le prestaba sus servicios, situaciones estas que no fueron controvertidas, ni tachadas dentro de este proceso lo que conllevarías a tener certeza de los ingresos que obtenía dicho profesional anual y mensualmente, por lo consiguiente el Tribunal de marras debió liquidar los perjuicios materiales y fallar en concreto, y no abstenerse de hacerlo a través de un incidente de 7 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) liquidación de perjuicios cuando procesal y probatoriamente quedo (sic) bien demostrados dichos ingresos, reiterándole a los señores Magistrados del Honorable Consejo de Estado, se sirva a liquidar los perjuicios materiales que fueron solicitados y probados dentro del proceso de marras.

FALTA DE COMPETENCIA DE LA CORPORACION.

Atendiendo las orientaciones jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado y de esta sección en atención a la competencia de los procesos en razón a la cuantía podemos afirmar que en el proceso de marras el grado jurisdiccional de consulta o apelación no es procedente y por lo consiguiente el referido proceso deberá volver al Tribunal de

conocimiento teniendo en cuenta la cuantía que no amerita dicho grado. Al presentar la demanda el día 11 de mayo de 2007, los señores NORIS OSPINO PALENCIA y otros…, en ella se formulo (sic) como pretensión mayor por concepto de perjuicios morales… 100 salarios mínimos legales mensuales…, esta determinación de la cuantía como pretensión mayor, nos arroja con claridad que el proceso de marras no alcanza para la fecha de presentación de la demanda los 500 salarios mínimos legales mensuales en adelante que seria (sic) el ítem con relación a la cuantía para conocer en segunda instancia, lo que nos lleva a concluir sin aras a equivocarnos que el proceso hoy en apelación no es competente esta corporación para conocer de esta alzada (…)”. Resaltados son del texto original.

1. La entidad condenada, Instituto Nacional de Vías – INVIAS, presentó recurso de apelación ante el A quo (fl. 371); recurso que fue concedido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de auto del 2 de octubre de 2.009 (fl. 373); la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto del 4 de diciembre de 2.009, le dio el término de ley al INVIAS para la sustentación del recurso (fl. 391); el cual dejó vencer sin actuación alguna, razón por el cual el Magistrado Ponente, con auto del 16 de diciembre de 2.009 (fls. 393 y 394), declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el INVIAS, por falta de sustentación del mismo.

CONCEPTO.

Observación previa. Como hay apelante único, esto es, la parte demandante, quien presentó y sustentó su recurso de apelación, toda vez que, la entidad condenada, Instituto Nacional de Vías –INVIASapeló la sentencia proferida por el 8 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena el 9 de septiembre de 2.009 (fl. 371), pero no sustentó el recurso, razón por la cual fue declarado desierto por auto del 16 de diciembre de 2.009 (fls. 393 y 394), como se había indicado. Es por ello que el presente concepto del Ministerio Público, se circunscribirá únicamente a los argumentos de inconformidad del recurso de apelación de la parte demandante, puesto que en el presente caso, no se está cuestionando la responsabilidad administrativa, extracontractual y patrimonial, declarada por el A quo, de la Nación – Instituto Nacional de Vías

–INVIAS.

Problema jurídico. Determinar si alguno de los tres puntos de inconformidad planteados por el apelante único, parte demandante, poseen vocación de prosperidad. De la lectura de la sustentación del recurso de apelación (fls. 374 a 387), esta Procuraduría Delegada encuentra que se plantean tres cargos, los dos primeros que pretenden la modificación de la sentencia apelada, y el tercero, busca que la Sección Tercera del Consejo de Estado, se declare

incompetente para conocer el recurso de alzada, toda vez que el mismo no posee la cuantía necesaria para poseer vocación de doble instancia. Los cargos de inconformidad que deduce esta Agencia del Ministerio Público, en el recuso de apelación, son: i) La declaratoria de concurrencia de culpas hecha por el A quo; ii) La forma de reconocer los perjuicios materiales de lucro cesante consolidado y futuro en abstracto y; iii) La falta de competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para conocer de la apelación, toda vez que el proceso no tiene la cuantía para tener vocación de doble instancia. Procede esta Procuraduría Delegada analizar los argumentos dado por el apelante para sustentar cada uno de los anteriores cargos, para determinar si poseen vocación de prosperidad o si, por el contrario, se deben despachar desfavorablemente. 9 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) i) La declaratoria de concurrencia de culpas hecha por el A quo. Sobre el principio de concurrencia de culpas la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha expresado, como lo indicó en sentencia del 30 de julio de 2008, expediente No. 25000-23-26000-1993-00925-01 (17066), con ponencia del doctor Ramiro Saavedra Becerra, lo siguiente: “(…) En cuanto a la decisión del Tribunal de considerar que el daño es imputable a la víctima en idéntica proporción porque contribuyó

eficazmente en su producción, toda vez que se expuso en forma imprudente a un riesgo, esta Sala confirmará la misma, advirtiendo que cuando está demostrado que en la producción del daño concurrieron en forma eficiente y en idéntica proporción el hecho de la víctima y la actuación del Estado, resulta preciso declarar la concurrencia de culpas Así lo ha precisado la Sala en varias providencias: - “La legislación, la jurisprudencia y la doctrina prevén claramente los efectos que produce la concurrencia de causas en la apreciación del daño; la que proviene de la víctima, al ser concurrente no exclusiva, no exime de responsabilidad al demandado; da lugar a reducir la apreciación del daño.”1 - “Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de éstadaño antijurídico, factor de imputación y nexo causal -, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quántum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co - causación del daño.2” (…)”. (1) Consejo de Estado S.C.A. Sección Tercera, sentencia de julio 27 de 2.000 Exp 12641, C.P. Maria Elena Giraldo. (2) Consejo de Estado S.C.A. Sección Tercera, sentencia de octubre 3 de 2.002 Exp 14207, C.P. Ricardo Hoyos Duque (…)”. Esta Agencia del Ministerio Público, no comparte los argumentos de inconformidad planteado por el apelante, en el sentido que no hay elementos

probatorios para haber declarado la concurrencia de culpas en el presente caso, de hecho, son las mismas pruebas aportadas por la actora, que conllevan a esta Delegada a acompañar la declaratoria de responsabilidad compartida, entre la administración y la víctima, hecha por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, toda vez que de las fotografías aportadas al proceso y visibles folios 60, 90 y 96, documentos privados que 10 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) poseen plena validez probatoria, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Falladora2, y que en aplicación de los principios de sana crítica y experiencia, se puede deducir que por las condiciones en que quedó el vehículo (pérdida total) en el que se desplazaba la víctima y su acompañante, se puede concluir que éstos se desplazaban a una mayor velocidad de la permitida por la ley, con lo cual su comportamiento tiene las notas características para configurar una co - causación del daño. De lo anterior, se puede afirmar sin temor a dudas, que también hubo participación de la víctima, señor ALEXANDER RAUL ORTIZ PALENCIA, en la producción del daño, sin que ello pueda liberar de responsabilidad administrativa, extracontractual y patrimonial de la Nación - Instituto Nacional de Vías – INVIAS, pues de las pruebas aportadas al proceso, se demostró con certeza, que la entidad demandada, incumplió los deberes que

le imponen la Constitución y la ley, toda vez, que como lo concluyó el A quo, del dictamen pericial obrante en el proceso (fls. 91 a 116), se desprende que “(…) la vía al momento del accidente no se encontraba en óptimas condiciones para el tránsito normal, por cuanto está claro que no se encontraban las señales de tránsito verticales preventivas de curva peligrosa y las barandas de seguridad para la disminución del riesgo de accidentalidad, además la falta de uniformidad de los peraltes en la vía (…)” –negrilla no es del texto original. Por lo cual se compromete su 2 Sobre le valor probatorio de las fotografías. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de marzo de 2.006. Magistrada Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez. Expediente No. 7600-12331000-1993-08858-01 (16257): “(…) Respecto de las fotografías que se allegaron con la demanda, son documentos privados porque no fueron expedidos por funcionario público; gozan de autenticidad en atención a que según el artículo 252 del C. P. C., que recogió lo consagrado en el artículo 25 del Decreto Ley 2.651 de 1991, ‘los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación’. La fecha cierta de las fotografías es, en este caso, la de cuando se aportaron al proceso, de acuerdo con lo que establece el artículo 280 del C. P. C.. Su veracidad y realidad se valorará libremente por el juzgador, análisis que tendrá mayor solidez si la prueba

testimonial que se practicó recose reconoce en la fotografía, como lo dice la doctrina, a la persona de la cual habla o el lugar o la cosa que dice haber conocido. EN ESTE CASO, en la declaración de HUMBERTO MARMOLEJO MARMOLEJO, Jefe de Sección Alcantarillado Zona Norte de EMCALI el día 6 de diciembre de 1994 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, reconoció en las fotografías el estado del lugar del accidente del menor Montenegro Buendía y la construcción por parte de varios funcionarios de la misma empresa, de la baranda o muro, de lo cual fue testigo presencial (…)”. 11 P5DACE /WRO/CAVI IUS-2010-50428 Concepto 10 - 34. Reparación Directa 4700-1233-1000-2007-00280-02 (377799) responsabilidad a título de falla del servicio como acertadamente lo resolvió el Tribunal Administrativo del Magdalena, en su sentencia impugnada. Finalmente, la fijación de participación en el daño, hecha por el A quo, en un 20%, considera esta Procuraduría Delegada que la tasación es una facultad discrecional que le asiste al juez, y la valoración debe ser hecha por el juzgador3, según su prudente juicio, quien debe valorar en cada caso concreto, teniendo en cuenta la entidad de la actuación desplegada por la víctima en la generación del daño antijurídico soportado. Para esta Agencia del Ministerio Público el 20% declarado por el A quo, como participación de la víctima en la producción del daño es muy bajo, pues por las condiciones

en que quedó el vehículo en el que se desplazaba el señor Ortiz Palencia y