PGN - RECURSO DE APELACION - Su sustentación es un requisito obligatorio para la procedibilidad

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 07 Bogotá D.C., 17 de enero de 2007 Doctor

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 15001233100020010275801

No. Interno 1709-2006

ACTOR: ABDENADO BRICEÑO LIZARAZO

DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE

LA POLICIA NACIONAL

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO APELACIÓN SENTENCIA _________________________________________ Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro del término legal a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por ABDENADO BRICEÑO

LIZARAZO.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES El ciudadano ABDENADO BRICEÑO LIZARAZO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del

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C. C. A., mediante apoderado, demandó la nulidad del oficio número 008338 de octubre de 2001, proferida por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de la Policía Nacional, mediante la se cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, remitiéndose a la Resolución Nº. 2219 del 20 de abril de

1998. Como consecuencia de esa declaración, solicitó, a título de

restablecimiento, condenar a la demandada a reconocer, reliquidar y pagar al actor, la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha en que estuvo vigente, de conformidad con los porcentajes establecidos en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, liquidada sobre la asignación de retiro que devenga el actor en la actualidad. Igualmente solicitó efectuar el reajuste permanente de su asignación de retiro, teniendo en cuenta los correspondientes a cada año causado a partir del 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, teniendo en cuenta que por ser pagos de tracto sucesivo se causan mes por mes, con los correspondientes ajustes conforme al IPC e intereses moratorios, en aplicación de los artículos 176 y 178 del C. C. A.. Por último, solicitó condenar a la demandada al pago de 1000 gramos oro, como daños o perjuicios morales causados al retardar el cumplimiento de sus obligaciones prestacionales. 1.2 HECHOS 1.- Indica el apoderado que al actor le fue reconocida la asignación de retiro por parte de la entidad demandada, habiéndose retirado de la institución en el Departamento de Policía de Boyacá. 3 2.- Señaló que con base en al artículo 215 de la Carta Política, el ejecutivo profirió el Decreto 333 del 24 de febrero de 1992, mediante el cual se declaró el estado de emergencia social. Con base en la mencionada norma fue promulgado el Decreto 335 de 1992, en el que

se señaló que los agentes de los cuerpos profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tenían derecho a percibir mensualmente una prima de actualización liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, entre un 12% hasta un 26%. La mencionada prima tendría vigencia hasta cuando se consolidara la escala salarial porcentual única para las FF. MM. y la Policía Nacional. El personal que la devengara en servicio activo tendría derecho a que le fuese computada para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. El apoderado después de transcribir las normas que regularon desde 1992 hasta 1995 la mencionada prima, precisó que el H. Consejo de Estado en providencias del 14 de agosto y de noviembre de 1997, al declarar la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de” extendió el reconocimiento de la aludida prestación a todo el personal de la Fuerza Pública en retiro. 3.- Con posterioridad a las decisiones del Consejo de Estado, el actor solicitó a la demandada el reconocimiento y pago en su asignación mensual de retiro de la citada nivelación salarial con la referida prima a partir del 1° de enero de 1992 y el reconocimiento y pago de todos los derechos derivados de ella desde su creación. 4.- CASUR negó la prima solicitada por el actor, al considerar que dicha petición había sido resuelta mediante Resolución Nº. 2219 del 30 de abril de 1998. 4

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

En síntesis, como causales de nulidad del acto acusado, la demanda señaló las siguientes:  Violación de la Constitución y la Ley: Según el apoderado fueron violados los artículos 1, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 58, 90, 229 de la Carta Política, los Decretos 1211 de 1990, 169 del Decreto 1211, 333, 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que fijaron la prima de actualización. Así como os artículos 10 y 18 del Código Civil, 3° de la Ley 153 de 1887, 34 de la Ley 2ª de 1945, 18,20,115,116,117 y 175 del Código de Procedimiento Civil y 267 del Código Procesal del Trabajo. Adujo que el acto acusado, constituye un acto de contenido particular, proferido dentro de actuaciones o procesos administrativo, mediante el cual se puso término a una actuación expresamente, mediante el cual la entidad demandada no dio respuesta en forma correcta al derecho de petición, pues por tratarse de una prestación periódica el actor podía solicitar nuevamente su reconocimiento, a fin de agotar la vía gubernativa y proceder a su reclamo judicial. Manifestó que el acto demandado no fue notificado en debida forma, por lo que resulta procedente acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, Indicó que la prescripción regulada en los artículos 113 y 155 de los Decretos 1213 y 1212 respectivamente es inaplicable respecto de la prima de actualización o nivelación salarial, toda vez que la prescripción

5 se aplica a los derechos en ellos consagrados y la prima de actualización se rige por normas de carácter especial. Precisó que una cosa es la prescripción del derecho y otra muy diferente la prescripción de las mesadas, pues estas últimas prescriben siempre y cuando hayan sido reconocidas y no se reclamen en tiempo. El profesional del derecho señaló que en virtud de la sentencia del H. Consejo de Estado, del 14 de agosto de 1997, se extendió el derecho a la prima solicitada en el sub judice para todo el personal retirado con pensión o asignación de retiro. Igualmente indicó que el acto acusado viola el principio de oscilación, los derechos adquiridos y el derecho a la igualdad, pues el actor durante el tiempo de servicios en la Policía Nacional tuvo que enfrentar los mismos riesgos que al hoy expuesto el personal activo. Señaló que la igualdad es unos de los fundamentos del principio de oscilación, por lo que la Constitución y la ley disponen un trato prestacional igual, el que fue negado por la entidad demandada al no acceder a las prestaciones del accionante en igual forma que a sus semejantes. Por último, solicitó la indemnización de perjuicios ocasionados por la administración al desacatar la Constitución y la ley, materializada en no pagar las sumas indicadas en la demanda, por lo que su prohijado se vio en la obligación de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, con los consecuentes costos que ello representa y el perjuicio moral prolongado durante el curso del proceso.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se

opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el oficio 6 demandado no es un acto administrativo. Es una misiva expedida por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la entidad que representa, quien no está facultada para emitir actos administrativos, pues el ordenador del gasto es el Director General, quien no delegó tal facultad. Señaló que el acto impugnado, es un simple acto de trámite, toda vez que no está resolviendo nada de fondo, así mismo no está negando la pretensión del demandante. Argumentó que existe caducidad de la acción, pues la resolución demandada niega el reajuste de asignación de retiro por concepto de prima de actualización. Sin embargo, por descuido o por ignorancia el actor no interpuso la acción contenciosa, omisión que pretendió corregir solicitando por segunda vez la mencionada prima, la cual fue resuelta mediante oficio número 08338, en el que se le informa el trámite dado a sus peticiones. Indicó que el Consejo de Estado determinó la provisionalidad de la prima de actualización, la cual tuvo vigencia temporal entre 1992 y 1995, pues el espíritu del legislador fue otorgar un alivio a la Fuerza Pública mientras se introducía la nivelación hecho que ocurrió en el año 1996 con el Decreto 107, pues entre 1992 y 1996 el personal activo devengó asignación y primas, incluida la de actualización. A partir de 1996 los retirados y los activos devengaron una asignación que si se discrimina, arroja como resultado el valor de la asignación más el valor de la prima de actualización y el reajuste anual de asignaciones y

salarios, ello explica porque a la Fuerza Pública se les aumentó el salario entre un 15% hasta un 48.5%, mientras que a los demás servidores públicos sólo se les aumentó entre un 9 y un 19%. 7 Clarificó que la prima de actualización, es una prestación distinta a la asignación que devenga el personal activo, corresponde al sueldo que se remunera como contraprestación al servicio prestado y sirve como base para liquidar la asignación de retiro, es decir, que cuando el legislador crea una prima, cualquiera sea su denominación, lo hace con la plena intención de ser distinta al sueldo, de lo contrario sólo decretaría un aumento del básico o asignación, por lo tanto no hay que confundir la prima con la asignación y por ende como si aquella fuese un aumento salarial. Adujo que en gracia de discusión aceptar que al ser declaradas nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” se otorgó el derecho a todo el personal retirado de la Fuerza Pública para que se les compute la prima de actualización en la asignación de retiro, sólo tuvo vigencia hasta 1995. Manifestó que los derechos son reconocidos cuando son creados por leyes o normas, por tal razón el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización no nació con los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado, según la profesional del derecho, probablemente lo que quiso decir la alta corporación, es que a partir de los fallos de nulidad, se hizo evidente la exigibilidad del derecho, pero éste no nació con ocasión de los mencionados fallos, sino a partir de la expedición de

las normas, razón por la cual la prima de actualización respecto del año 1992 establecida en el artículo 15 del Decreto 335 de 1992 no puede ser reconocida por la entidad demandada, toda vez que, el mencionado decreto no ha sido declarado nulo, por el contrario surtió el control de constitucionalidad por ser un decreto legislativo, anterior a la Ley 4ª de 1992, por tal razón no puede ser contrario a esta ley, lo cual sirve de fundamento a las sentencias de nulidad de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994. 8 Por último, propuso las excepciones de inexistencia del acto administrativo demandado, falta de derecho para demandar y lograr sentencia favorable, prescripción, falta de fundamento legal para las pretensiones e incorrecta interpretación del principio de oscilación.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el oficio demandado se limita a comunicar al actor que respecto a la solicitud realizada ya existía una resolución en la cual se había dado respuesta acerca de la misma petición de reconocimiento de la prima de actualización, acto administrativo que se encontraba debidamente notificado y ejecutoriado, por lo que gozaba de la presunción de legalidad.

Según el a quo, lo único que pretendía el solicitante era revivir términos para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. El Tribunal consideró que aceptando en gracia de discusión, que las pretensiones de la demanda se atendieran favorablemente y se declarara la nulidad del oficio acusado, dicha determinación en nada afecta los intereses del demandante, por cuanto su contenido no lleva

de manera implícita o expresa decisión alguna de la administración y menos que de lo allí consignado, se cree, modifique o extinga un derecho del accionante que le genere una situación concreta que afecte sus intereses, razón por la cual declaró probada la excepción propuesta de inexistencia del acto administrativo demandado. 9

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante, interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en el que se limitó a discriminar y explicar la cuantía (fls.99-100 c. p.).

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para esta Agencia del Ministerio Público, el núcleo central de discrepancia radica en determinar: 1.- Si el acto acusado, constituye un acto administrativo generador de derechos. 2.- Si el recurso de apelación interpuesto fue debidamente sustentado.

Para resolver el primero de los problemas planteados, es necesario indagar que han entendido tanto la jurisprudencia como la doctrina, por acto administrativo: Para el tratadista Jaime Orlando Santofimio el acto administrativo es: “toda manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos”. 1 Para el citado autor los elementos claves para poder llegar a la conclusión de que existe un acto administrativo son: 1 SANTOFIMIO GAMBOA Jaime O. Tratado de derecho administrativo. 3ª edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. II Tomo, Pág. 128. 10

1. Existencia de la figura a partir de un acto positivo, consistente en la

expresión o manifestación general, o eventualmente, concreta o específica, proveniente de quienes ejercen funciones administrativas.

2. Manifestación realizada por quienes ejercen funciones administrativas, esto es, la expresión de lo querido o deseado conforme a derecho, la cual debe ser de naturaleza unilateral.

3. El acto administrativo debe ser básicamente expresión de voluntad.

4. Las manifestaciones unilaterales de voluntad no sólo pueden provenir de los órganos de la rama ejecutiva del poder público, sino también, de cualquier autoridad de los otros poderes u órganos autónomos e independientes, e incluso de los particulares, a los que les hubieren sido atribuidas funciones administrativas.

5. El quinto elemento caracteriza al acto administrativo por su naturaleza decisoria, es decir, por poseer la fuerza suficiente para crear situaciones jurídicas a partir de su contenido. En consecuencia, si la manifestación de voluntad no decide ni crea situación jurídica, no es un acto administrativo El H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de noviembre de 1996.

Radicación: 12543, con ponencia del Dr. Carlos Orjuela Góngora, precisó sobre el particular: “Para una mejor ilustración acerca de la naturaleza jurídica del acto administrativo resulta oportuno transcribir algunos apartes de una sentencia del Consejo de Estado, del 22 de enero de 1988, citada por el profesor Gustavo Penagos en su obra El Acto Administrativo, Tomo I, páginas 89 y 90. Dijo así

esta Corporación: 11 “Así las cosas, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención ya que ésta supone a

aquélla, en virtud de la cual se dispone , se decide , se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para, como consecuencia, crear, modificar o extinguir una relación de derecho, y esa decisión, proferida por autoridad competente —pública o privada en un proceso de privatización de lo público como el que se observa esporádicamente en el país —, está sujeta al control jurisdiccional de lo contencioso administrativo. “Aparecen así los elementos esenciales del acto.

Competencia: Facultad para dictar el acto.

Decisión: Que traduce la voluntad o intención del funcionario competente.

Contenido: Que es el alcance de la decisión: crear, modificar, o extinguir una relación jurídica, en ejercicio de la función administrativa.

Esos elementos suponen un antecedente esencial; el sujeto emisor, el cual implica, a su turno, la voluntad o la intención”. En este enfoque se observa que los oficios no contienen los elementos esenciales que les permitan inscribirse en la categoría de los actos administrativos. En efecto, los oficios fueron producidos, en su orden, por el Intendente General del Ejército y por el Comandante del Ejército, mas no por el comando de la Fuerza, que sería el competente para dictar el acto de selección. Tal como la Sala lo advirtió en líneas anteriores los oficios no contienen en sí una decisión, toda vez que se limitan, el primero, a transmitir una resolución previamente tomada por el Comando de la Fuerza, y el segundo, a transcribir dos prescripciones legales. Por esto mismo, al tratarse de actos que no

comportan los elementos ya vistos, la censura del actor frente a ellos quedaría ad portas por la vía jurisdiccional, es decir, sin opción de avanzar de modo plausible más allá de los dominios de la vía gubernativa. 12 Siendo como es que los oficios impugnados no constituyen verdaderos actos administrativos, resulta ostensible la falencia de uno de los presupuestos procesales referidos para acceder a un fallo de fondo, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado, resolviendo en su lugar de manera inhibitoria”.(subrayas extra texto). Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público al revisar el contenido del oficio 008338 del 8 de octubre de 2001 (fl. 3 c. p.), suscrito por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, colige que el mismo, no es propiamente un acto administrativo, pues es evidente que este sólo se limitó a señalar al demandante que su petición fue resuelta mediante Resolución 2219 del 30 de abril de 2004, que la última unidad donde prestó sus servicios a la Policía Nacional fue el departamento de Policía de Boyacá y se certificó el monto de la asignación mensual de retiro percibida por el actor desde 1992 hasta 2001. Luego entonces, es claro que dicho oficio no creo, modificó o extinguió ninguna situación jurídica al accionante, pues no contiene en si mismo una decisión, razón por la cual no es susceptible se ser revisado en la vía jurisdiccional contencioso administrativa. Por otra parte, llama la atención del Despacho, que el actor mediante

escrito radicado bajo el número 9423 de 1998, ya había solicitado a la entidad demandada el reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta la prima de actualización, solicitud que fue resuelta negativamente mediante Resolución 2219 del 30 de abril de 1998, si no estaba de acuerdo con su contenido, debió agotar la vía gubernativa para acudir ante la jurisdicción, etapa que omitió, por tal razón, en el sub judice al elevar la segunda petición, lo que pretendió 13 fue revivir términos, pues la acción contenciosa ya estaba caducada, toda ve que la demanda fue interpuesta el 16 de noviembre de 2001. Sobre este tema, el H. Consejo de Estado, ha considerado: (…) El demandante no instauró la acción dentro de la oportunidad señalada, sino que nuevamente elevó petición a la entidad provocando un nuevo pronunciamiento, lo que no es útil para revivir el término de caducidad. La petición formulada por la parte demandante no tenía ninguna vocación para provocar válidamente un nuevo pronunciamiento de la entidad y el acto que ésta produjo negándose a reconocer lo solicitado no constituye ninguna decisión adicional. Es claro, por tanto, que la solicitud no podía revivir los términos de caducidad que dejó vencer por haber transcurrido más de los cuatro meses que establece el artículo 136 del C.C.A. para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución que le liquidó la cesantía...” (Subrayado fuera de texto)2

Con relación al segundo problema planteado, se debe precisar que el apoderado no sustentó el recurso de apelación, pues en el sólo se limito a discriminar la cuantía. De acuerdo a lo señalado en el inciso segundo del artículo 212 del C.

C. A., se correrá traslado al recurrente por 3 días para que sustente el recurso, si aún no lo ha hecho, si no lo hiciere, se declarara desierto.

Es decir, que la sustentación constituye un requisito obligatorio para la procedibilidad de la impugnación, en el que se debe señalar la manifestación de inconformidad, la que puede ser total o parcial. Para 2 CONSEJO de ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del seis de marzo de 2003. Radicación número 4896-01 C. P. Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO. 14 el autor Carlos Betancur Jaramillo, la inconformidad debe referirse a la resolutiva de la providencia, porque es la que muestra o define lo favorable o desfavorable del fallo3 Así las cosas, la omisión del demandante de sustentar el recurso de apelación interpuesto, da lugar a la declaratoria de desierto del mismo y ejecutoriada la sentencia objeto de impugnación. Sobre el particular el Consejo de Estado en sentencia del 22 de mayo de 2003. Rad. Nº. 3998-2002. C. P. Dr. Alberto Arango, precisó: (…) “En estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendiente a rebatir la sustentación y el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia. El recurso de

apelación es una instancia a la que corresponde revisar los fundamentos del juzgador atendiendo las razones de inconformidad del recurrente tanto frente al examen probatorio realizado, como al criterio jurídico adoptado. La sustentación del recurso de apelación, no es una simple formalidad, hace parte del derecho sustancial en tanto protege el derecho de defensa de la parte contraria. Quien cuenta con una decisión que ha acogido sus planteamientos o, cuando menos, tratándose de la administración, ha avalado la legalidad de su actuación debe ser informado en el momento procesal oportuno de las razone, que a juicio de la parte contraria, ameritan que tal decisión sea revocada o modificada” 3 BETANCUR JARAMILLO Carlos. Derecho procesal administrativo. Señal Editora. 6ª edición. Medellín.2002. págs. 439-440. 15 CONCLUSIÓN Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delgada solicita respetuosamente a la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, y en consecuencia confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Del señor Consejero Ponente, atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.TMDM

consejodeestado2@.procuraduria.gov.c