PGN - RECURSO DE APELACION - Su sustentación es un requisito obligatorio para su procedibi

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 018 – 2.007 26 – I - 07

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS

BUSTAMANTE

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 1396 – 2.006

ACTORA : MARTHA CECILIA PINZÓN

CASTELLANOS

DEMANDADO : CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO

DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad legal, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de primera instancia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda-Subsección “B” -, el día 7 de octubre de 2.005, mediante la cual denegó las súplicas propuestas en el libelo introductorio por parte de la ex

servidora de la Contraloría Distrital MARTHA CECILIA PINZÓN

CASTELLANOS.

I. ANTECEDENTES

2 La parte accionante, en la persona natural de la señora MARTHA CECILIA PINZÓN CASTELLANOS, mediante apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (art. 85 C.C.A., modif. art. 15 Decreto 2304 de 1.989),

formuló demanda, el día 17 de septiembre de 2.001 (fl. 22 vto) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –La Laboral -, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. Proclama: “a) En forma principal, que anule la comunicación expedida el 21 de mayo de 2001, por medio de la cual se le desvinculó del cargo de Técnico Código 401, Grado 8, suscrita por el señor Contralor de Bogotá, el 17 de mayo de 2001. b) En forma subsidiaria, contra la Resolución 961 de 18 de mayo de 2001, por la cual se incorpora a la señora María Carmenza Vos Rivadeneira en el cargo de Técnico, Código 401, Grado 01, de la planta global, expedida por

el Contralor de Bogotá, D. C., y no se incorpora a mi mandante a este cargo en la Contraloría de Bogotá, D. C”.

2. Reparación.

A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración, la demandante deprecó el reintegro, sin solución de continuidad, al mismo cargo del cual fue desvinculada o a otro de igual o superior jerarquía y el pago, indexado y en los términos establecidos en el artículo 176 y siguientes, del Código Contencioso Administrativo, de todos los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, bonificaciones y demás emolumentos legales dejados de percibir por la parte demandante, desde el momento en 3 que se produjo la separación del empleo y hasta cuando se verifique el reintegro.

3. Preceptiva transgredida y el concepto del quebrantamiento.

La accionante citó como disposiciones violadas los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 13, 25, 29, 52 y 125 de la Constitución Política; 5° de la Ley 58 de 1.982; 4°, 34, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo; 5° del Decreto Ley 3135 de 1.968; 5°, 25, 26, 61, 40 y 48 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968; 25, 126, 127, 209, 210, 211, 212, 213 y 214 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; 5°, 7°, 8°, 23, 37, 39, 40 y 41 de la Ley 443 de 1.998; y, 133, 135, 137, 140, 141, 149, 150 a 150, inclusive, del Decreto 1572 de 1.998, señalando que la actuación del Distrito Capital se halla viciada de nulidad por haber sido adelantada con desviación de poder, falsa motivación e irregularmente, pues, en términos generales, la actora no fue incorporada al no existir diferencia ninguna con los compañeros reincorporados y otros ajenos a la institución, por lo que tenía mejor derecho, ya que venía en dicho cargo en carrera administrativa. Asimismo, que lo anterior lleva a la conclusión que el cargo que ocupaba la parte demandante en la entidad accionada no se suprimió, de donde resulta que al haberse dejado por fuera de la nueva planta, fue una decisión viciada, ya

que ello no era cierto como quedará probado. En lo pertinente, consignó el apoderado de la actora: “(…). Existió desviación de poder. En efecto: -Existieron o no, hechos verosímiles para suprimir el cargo que servía mi poderdante y para no incorporarla definitivamente en la nueva planta de personal?. Si existieron, ellos no fueron proporcionales a la supresión del cargo ni a la no incorporación definitiva de su nombre en la nueva planta 4 plobal de personal. Ahora bien, si no existieron hechos que estructuraron las causas que ocasionaron la supresión del cargo y la no incorporación definitiva de mi poderdante en la nueva planta de personal, tampoco aquellos fueron adecuados a los fines que autorizaban la supresión del cargo y la no incorporación de su nombre en la nueva planta de personal. Si, por otra parte, no existieron causas para proferir los actos administrativos de supresión del cargo y los de no inclusión de mi poderdante en la nueva planta de personal, aquellas no pudieron dejarse como constancia en la hoja de vida del promotor de la presente acción… Así las cosas, cuando los actos administrativos discrecionales se someten a un examen de legalidad por parte del operador judicial respectivo, implica el que éste deba realizar un análisis objetivo…”. Respecto de la falsa motivación, anotó: “La falsa motivación consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo se fundamenta en que el control jurisdiccional sobre los actos administrativos debe extenderse al examen de los motivos del acto o actos que se reprochan para ver si los mismos; fueron legales o no; fueron falsos o inexistentes; tuvieron suficiente identidad o no.

Ahora bien, si se examina el caso de mi poderdante, se verá sin ningún esfuerzo, que fue inscrita en carrera administrativa en el cargo de Asistente Administrativa, VII A, mediante Resolución 33 de 1996 y actualizada en el escalafón por resolución 23 de diciembre 26 de 1997, que no obstante tal hecho, la Contraloría de Bogotá, le comunicó el 21 de mayo de 2001 que había sido suprimido el cargo de Técnico, Código 401, Grado 8, cargo en el cual no estaba inscrita en carrera, De lo anterior se infiere que no existe consonancia entre el cargo que suprime la comunicación y el que venía efectivamente ejerciendo mi poderdante”. Y en tratándose de la última causal –irregularidad en la expedición del acto acusado – apuntó: “El derecho de los empleados escalafonados a ser indemnizados o reincorporados, cuando se 5 presenta una reestructuración en la planta de personal, no es simplemente una formalidad, sino tiene como finalidad la protección de derechos reconocidos legal constitucionalmente como el de trabajo y la igualdad. Comporta la protección de derechos subjetivos y de garantías constitucionales entre ellas, la de la estabilidad laboral”, echando de menos las exigencias previas del estudio técnico, los análisis de las autoridades supervisoras de la carrera administrativa y el establecimiento del manual de funciones.

4. Sustento fáctico.

Se relacionan los hechos atinentes al ingreso al servicio oficial en la Contraloría Distrital – 16 de diciembre de 1.982, cargo Secretaria V -, escalafonada e inscrita en carrera administrativa por Resolución

N° 033 de 1.996 y actualizado su registro por Resolución 023 de diciembre de 1.997; cabal cumplimiento de los deberes encomendados; mediante los Acuerdos 024 y 025 de 2001 del Concejo Distrital se reorganiza la Contraloría y se establece la nueva Planta de Personal, adoptándose por Resolución N° 021 de 13 de junio de 2.001, pero por comunicación del 21 de mayo se le hace saber que su cargo fue suprimido. (fls. 8 a 22). La foliatura que precede da cuenta del poder judicial especial (fls. 1 y 2); Oficio 1900 - (fls. 3 y 4); solicitud de expedición de documentos y certificaciones (fl. 5); Resolución N° 961 del 18 de mayo de 2.001 por la que se incorpora a la señora MARÍA CARMENZA VOS RIVADENEIRA en un cargo igual al que desempeñaba la activa interviniente (fl. 6); y, al folio 7, otra petición signada por el apoderado de la actora. 6 El libelo introductorio se admitió por proveído del 11 de marzo de 2.002. (fl. 32). Por memorial del 22 de octubre de 2.002 (fl. 24 vto) se adicionó la demanda en el sentido de solicitar la inaplicación del Acuerdo N° 025 de 26 de Abril de 2.001, en cuanto se refiere a la situación laboral de la demandante.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Respaldado en diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el ente de control fiscal Distrital demandado, básicamente sustentó su defensa en la

facultad constitucional y legal de administrar la planta de personal; que la estabilidad del empleo, por fuero relativo, no puede oponerse a la reestructuración; que es legítimo la supresión de un cargo de carrera y que puede presentarse por múltiples causas, por lo que “ha de señalarse que el derecho a la estabilidad, no impide que la Administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario par que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general. La reestructuración de la Contraloría de Bogotá, D. C., se llevó a cabo para dar cumplimiento a la Ley de ajuste fiscal 617 de 2000 y con el pensamiento de modernizar la Contraloría de Bogotá y ajustarla a las nueras tendencias del control fiscal. En últimas lo que se pretendió fue el saneamiento discal por mandato de la mencionada 7 ley, y el principio de estabilidad laboral no puede ser oponible a esa norma….”; que si no se cumplía con el mandato de saneamiento fiscal se incurría en conducta disciplinaria gravísima sancionada de acuerdo a la respectiva disposición correccional, y, que por lo tanto no se incurrió en ninguno de los vicios anulatorios consignados en el libelo introductorio. (fls. 55 a 75).

La adición del libelo introductorio se admite por auto del 2 de mayo de 2.003 (fl. 86) y se contesta oportunamente por la Contraloría Distrital con idénticos argumentos de oposición total. (fls. 108 a 117).

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3. 1. Primeramente alegó de conclusión la parte activa, como se ve a los folios 241 a 253, reiterando la prosperidad de sus reclamaciones. 3. 2. La parte interviniente pasiva también alegó de conclusión reiterando igualmente sus argumentos de defensa (fls. 254 a 258) e incluyendo, en esta etapa procesal, las copias de las sentencias proferidas con ocasión del estudio de legalidad de los Acuerdos No. 024 y 025 de 2.001 del Concejo Distrital. (fls. 259 a 284).

IV. CONCEPTO PROCURADOR JUDICIAL

8 El Procurador en Asuntos Administrativos destacado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en esta oportunidad, no conceptuó. (fl. 287, constancia en dicho sentido).

V. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante providencia de fondo calendada al 7 de octubre de 2.005, adoptada unánimemente, decidió el meollo o trasfondo de la controversia y ante las pretensiones incoadas no las encontró de recibo, con base en esta puntual y pertinente elucubración :“(…). En cuanto al punto central de la solicitud de inaplicabilidad por inconstitucional e ilegal del Acuerdo 25

del 26 de abril de 2001, expedido por el Concejo Distrital, en cuanto, por sus artículos 1° suprimió el cargo de Técnico, Código 401, grado 10, que venía desempeñando el actor en la Contraloría de Bogotá, D. C., y por el 2° crepo el cargo de Técnico, Código 401, grado 01, considera esta Sala de decisión que no se puede acceder a la referida solicitud, toda vez que, se encuentra que el Acuerdo N° 25 del 26 de Abril de 2001, no adolece de vicios ya que este mismo Tribunal, Sección Primera – Subsección B, en sentencia de junio 06 de 2003, Magistrado Ponente Dra. Ligia Olaya de Díaz (fl. 259) estudió la legalidad de los Acuerdos 24 y 25 de 2001, expedidos por el Concejo de Bogotá D. C., negando las súplicas de la demanda y por tanto estableciendo que los mismos gozan de plena legalidad y validez. Ahora, los cargos que endilga la parte actora a éstos actos, no conlleva a una declaratoria de ilegalidad e inconstitucionalidad, sino a una posible nulidad parcial de dichos Acuerdos mediante la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si el reintegro es lo que se pretende. De manera que, el cargo así planteado no prospera tal y como 9 constará en la parte resolutiva de este proveído. Con relación a la desviación de poder que se alega, sea lo primero advertir, que para la Sala los requisitos establecidos por la Ley 443 de 1998 y el

artículo 148 del Decreto 1572 de 1998, se cumplieron en la medida que del material probatorio allegado al expediente, se evidencia que se emitió el concepto técnico previo debidamente (Fl. 27 Tomo V), se motivó la supresión, se obtuvo la aprobación del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y se estableció la existencia de la viabilidad presupuestal para amparar la modificación a la planta de personal de la entidad. Además, en certificación expedida por el área Técnica del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital esta entidad señaló cual fue el estudio de metodología de diseño organizacional y ocupacional que la Contraloría se apoyó para modificar la planta de personal mediante el Acuerdo No. 25 del 26 de abril de 2001. (fl. 202/206). Por consiguiente, contrario a lo que afirma el accionante se observa que la modificación de la planta de personal se motivó, apoyándose en las necesidades del servicio y en razones de modernización, se tuvo en cuanta un minimum de las metodologías de diseño organizacional y ocupacional, así las cosas el cargo endilgado no prospera. Ahora bien, respecto a la falsa motivación cabe señalar, que el cargo que ocupaba la parte demandante en la referida entidad sí se suprimió, pues del Acuerdo 25 del 26 de abril de 2001, el cual se modificó la Planta de Cargos de la Contraloría de Bogotá, D. C., con relación al cargo de Técnico, Código 401, Grado 08, que era el desempeñado por la demandante, fue efectivamente suprimido, pues mediante el artículo 1° y 2° del

referido Acuerdo se encuentra claramente que se suprimió en un número de 30 el cargo de Técnico, Código 401, Grado 08, no quedando en la nueva planta de personal adoptada ni uno sólo de éstos cargos, pudiéndose concluir entonces que, el empleo antes señalado, que era el que venía desempeñando la demandante fue 10 realmente suprimido. Ahora, si no existían cargos donde podía la demandante ser nuevamente incorporada debía ésta ser indemnizada para resarcir sus derechos de carrera administrativa lo que se hizo mediante Resolución No. 3147 del 5 de diciembre de 2001, la cual le fue posteriormente reajustada mediante Resolución No. 3731 de 2002 visible a folio 40 del Tomo 6. La Corte Constitucional en Sentencia C – 527 de noviembre 18 de 1994 al respecto dijo: “…”. Lo anterior significa, que sí a la accionante le fueron resarcidos sus derechos de carrera a través del mecanismo de indemnización, ello es legítimo, al desaparecer su cargo de la planta de personal. En lo atinente a la expedición irregular del acto, por cuanto la supresión del cargo no es causal de retiro de un funcionario de carrera, debe establecer la Sala que sobre esto el legislador ha dispuesto que la SUPRESIÓN DEL CARGO es causal de retiro del servicio del funcionario o empleado de carrera, tal como se encuentra señalado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que señala: “…”. De tal manera que, se da una de las causales que legitiman el retiro de la demandante del empleo que ocupaba; esta

facultad reglada de la administración no se encuentra condicionada al hecho de que los empleos a suprimir sean o no de carrera administrativa, pues en parte alguna la ley o la Constitución han prohibido la supresión de tales empleos. El derecho a la estabilidad que emana de carrera administrativa no impide que la Administración pública, por razones de interés público, pueda en un momento dado suprimir determinados cargos, para así buscar cumplir los objetivos y las finalidades esenciales del Estado. En estos eventos, la Administración debe dar tratamiento preferencial para la reubicación de los empleados escalafonados o proceder a reconocer indemnizaciones para así resarcir los derechos de carrera administrativa. No puede afirmarse entonces con acierto, que la entidad demandada incurrió en los cargos de falsa motivación, desviación de poder e irregularidad de la expedición del acto, con el 11 argumento de la no supresión del empleo, toda vez que, y como se observó efectivamente si se produjo la supresión del empleo con base en el acto acusado, el que goza de presunción según el cual la reestructuración se realizó en beneficio del servicio público. Finalmente, en cuanto a la incorporación de la señora María Carmenza Vos Rivadeneira al cargo de Técnico 401, Grado 01, no se probó en el proceso que dicha funcionaria se hubiese vinculado al cargo en mención mediante nombramiento en provisionalidad o que no estuviese inscrita en carrera, por el contrario, del acto administrativo que se allega del nombramiento de la respectiva empleada, esto es, la Resolución N° 961 del 18 de mayo de 2001 (Fl. 6), se tiene que la señora VOS RIVADENEIRA venía prestando

sus servicios en la entidad y se encontraba inscrita en carrera administrativa, desvirtuando ello así, que la referida funcionaria gozara de menos derecho que la accionante…”. (fls. 295 a 309).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante apeló la decisión, y en el alegato de conclusión, que corre a los folios 376 a 389, insistió en los mismos planteamientos desarrollados a lo extenso del debate de primera instancia.

La parte demandada, Contraloría Distrital, alegó de conclusión como se observa de los folios 365 a 375, solicitando confirmar la providencia recurrida por la accionante.

VII. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA 12 7. 1. Planteamiento general.

Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la recurrida sentencia debe ser declarada EJECUTORIADA POR DESERCIÓN DE LA ALZADA, en atención al análisis de la situación procesal posterior a la interposición del recurso de apelación y a las precisiones doctrinarias y jurídicas sobre el tema, que a continuación se exponen. 7. 2. Análisis. 7. 2. 1. La sentencia y la interposición del recurso por el extremo activo. Como ya se dejó explicado, el fallo de primera instancia denegatorio de las pretensiones, que corre a los folios 295 a 309, se dictó el 7 de octubre de 2.005, y, por edicto, que permaneció fijado del 20 al 24 de octubre de dicho año (fl. 320), se notificó a las partes, siendo apelado por la parte actora el día 18 del citado

mes –como se lee a los folios 310 a 312 y con adjunción de jurisprudencia según los folios 313 a 319 -. Acontece que en el mismo escrito de censura el libelista anunció que “el recurso lo sustentaré en el momento oportuno” (fl. 310), pues se dedicó a relatar las razones jurisprudenciales que hacían y hacen posible la doble instancia en casos en los cuales no se estimó la cuantía de las reclamaciones, más posteriormente, esto es, cuando se le había concedido el recurso de impugnación para ante la Sección Segunda del Concejo de Estado (fls. 346 a 350, auto del 2 de marzo de 2.006), se le olvidó cumplir con el deber procesal de 13 sustentarlo, alegando de conclusión a tiempo en el que se le dio traslado. (fl. 364, auto de noviembre 29 de 2.0006). Así las cosas, habrá de declararse desierto el recurso de apelación interpuesto, y ejecutoriada la providencia que puso término a la controversia en primera instancia. 7. 2. 2. Criterio doctrinario sobre el tema de la falta de sustentación y el castigo por tal conducta. Para el ex Consejero MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en su texto Derecho Procesal Administrativo, décima edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, página 343 y siguientes, al desarrollar el tema del “PROCESO ORDINARIO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” Capítulo VI, en el acápite correspondiente a: “4. 14. La segunda instancia ante el Consejo de Estado”, expone

claramente: “Recibido el expediente en el Consejo de Estado y efectuado el reparto, el ponente dará traslado al recurrente por tres días para que sustente el recurso, si no lo hubiera hecho al interponerlo; en el mismo escrito podrá solicitar las pruebas que pretenda hacer valer, cuando se den los casos previstos en el artículo 214 del nuevo estatuto. (Decreto Ley 01 de 1984, arts. 212 y 214). Consideramos que la sustentación prevista en la norma –tomada probablemente de la Ley 2ª de 1.984 – debe referirse al aspecto esencialmente procesal; ser la sentencia susceptible del recurso de apelación por haberse proferido en juicio de primera instancia; haberse ejercido en tiempo, y por parte interesada en el proceso; y, cuando más, una breve exposición sobre los aspectos de la sentencia que no comparte y la razón de ello, pues de lo contrario no se comprendería para qué es el término que más adelante se ordena dar a las partes para alegar de conclusión. Sustentado el recurso, se proveerá sobre su admisión y se 14 notificará al Procurador Delegado ante lo Contencioso Administrativo. Si no se sustenta el recurso, de declarara desierto y ejecutoriado el fallo objeto de la apelación…”. La exposición del doctor CARLOS BETANCUR JARAMILLO 1, por su parte, es: “Capítulo VIII. La terminación del proceso. Consideraciones generales. 62. La terminación anticipada…

65. La apelación. a) Consideraciones generales…d) Trámite de la apelación…f) La sustentación del recurso y la consulta.

La primera es una imposición del dec. 01 de 1984, con

consecuencias procesales para el que debiendo hacerla no lo hace. Lo que demuestra que la ley impuso ese requisito como obligatorio para su procedibilidad; requisito que debe cumplirse no de cualquier manera sino con manifestación de inconformidad, la que puede ser total o parcial, por tratarse precisamente de condenas renunciables. La inconformidad debe referirse a la resolutiva de la providencia, porque es la que muestra o define lo favorable o desfavorable del fallo…”. Y, a su vez, el doctor JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ (Derecho Procesal Administrativo, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín. 5ª Edición, 2005, página 484): “Sustentación del recurso de apelación. El impugnante debe manifestar claramente los motivos en los que finca el recurso. El juez de segunda instancia revisa la sentencia que es objeto de apelación en aquellos aspectos en los que la parte apelante manifieste su inconformidad. Por eso si no existe sustentación del recurso el juez no tiene ninguna materia para pronunciarse, pues a diferencia de la consulta donde el juez revisa toda la decisión, en la apelación está limitado por el interés manifestado contra la decisión por el apelante. La apelación debe versar sobre el objeto de la litis y no sobre otro diferente, de donde la argumentación presentada para 1 Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, Medellín, 2.000, pág. 393 y ss. 15 un proceso que no corresponde a la litis no puede ser considerada por el juez. Los argumentos deben estar dirigidos, en primer lugar, a procurar una decisión del superior para favorecer la decisión en lo

que no se comparte o quedó deficiente. Y en segundo lugar, a que el superior resuelva sobre el punto que no quedó decidido por el a – quo, habiéndose solicitado y probado en el proceso. Según el artículo 350 del C. P. C., el recurso de apelación tiene por objeto que el superior reexamine la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme, para lo cual se requiere que el recurso se sustente expresando las razones de inconformidad, en la forma y tiempo que exige el Código Contencioso Administrativo en su artículo 212. De ahí que el alegato presentado en otro momento, aunque contenga los argumentos que debieron ser de la apelación, no reemplazan la oportunidad para la sustentación del recurso…”.

8. CONCLUSIÓN Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita de la Subsección “B”, Sección Segunda, del Consejo de Estado, declarar desierto el recurso de apelación interpuesto y ejecutoriada la providencia objeto de él.

De los señores Consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado 16

GBF / MDC.