PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Variación pliego de cargos

RECURSO DE APELACIÓN-Contra el fallo que impuso sanción de suspensión de 80 días por presunta negligencia en el control y el manejo administrativo dando lugar a la malversación de bienes u otros elementos, de propiedad o al servicio del ramo de defensa nacional SANCIONES DISCIPLINARIAS-Aplicables a oficiales, suboficiales y soldados voluntarios o profesionales FALTA DE TIPICIDAD-Aplicable a los procesos disciplinarios de los personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales VARIACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS-Procedencia En otras palabras, la ley permite la variación del pliego de cargos en aquellos casos en que el error o la prueba sobreviniente no implican una agravación en la calificación jurídica y es procedente la modificación para calificarla jurídicamente en favor del procesado. Empero, lo único que no se puede modificar es la situación fáctica y personal, que son absolutas y constituyen el núcleo esencial del reproche.

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Radicación No. 161-7893 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en Acta de Sala N° 34 Radicación N° IUS-2017-12077 IUC D-2017-927618 (161-7893)

Cf. CARLOS ALBERTO DEL RÍO SANDOVAL y Cf. AURA

Disciplinados MARCELA FUENTES MONTAÑA Directores regionales Atlántico - Agencia Logística de las Cargo y entidad Fuerzas Militares Inicio acción Informe de servidor público

Fecha hechos 2014 a 2017 Asunto Fallo de segunda instancia

PROCURADOR PONENTE: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de la capitán de fragata Aura Marcela Fuentes Montaña, contra el fallo de primera instancia proferido el 15 de octubre del 2020 por la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Nacional, que la declaró disciplinariamente responsable y le impuso sanción de suspensión de ochenta (80) días sin derecho a remuneración. En el mismo fallo, se declaró la prescripción de la acción disciplinaria en favor del capitán de

fragata Carlos Alberto del Río Sandoval.1

II. HECHOS El coronel ÓSCAR ALBERTO JARAMILLO CARRILLO, director de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, puso en conocimiento de este ente de control las presuntas irregularidades que se habrían cometido en la Regional Atlántico de esa Agencia, relacionadas con el posible detrimento patrimonial y peculado por apropiación por una suma superior a tres mil millones de pesos, por cuanto la cuenta bancaria 0013008901000013635 del BBVA presentaba para el 27 de diciembre de 2016 un saldo de $330.031.613 mientras que el reporte de la tesorería para el 23 de diciembre de ese mismo año daba un valor de $5.075.058.873, presentándose así una diferencia de $4.745.027.259.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en los anteriores hechos, la Procuraduría Delegada para

las Fuerzas Militares, por medio de auto del 28 de febrero de 2017, dispuso apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, Regional Atlántico con sede en Cartagena.2 1 Confrontar folios 1495 a 1621 del cuaderno 8 de la actuación. 2 Confrontar folios 10 a 15 del cuaderno 1 de la actuación. 2

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Radicación No. 161-7893 El 31 de julio de 2017, la Delegada ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del capitán de fragata Iván Marcelo Guevara Valbuena, director de la Agencia Logística Regional Atlántico para el período comprendido entre el 27 de enero de 2012 y el 1 de agosto de 2014; del capitán de corbeta Carlos Del Río Sandoval, director de la Agencia Logística Regional Atlántico con sede en Cartagena para el período comprendido entre el 21 de agosto de 2014 y el 1 de agosto de 2015 y de la capitán de corbeta AURA MARCELA FUENTES MONTAÑO, directora de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares Regional Atlántico para el período comprendido entre el 29 de octubre de 2015 y el 1 de febrero de 2017.3 El 22 de mayo de 2018, la primera instancia evaluó las diligencias y dispuso la continuación del trámite bajo la ritualidad del nuevo régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, Ley 1862 de 2017. En esa decisión, ordenó el archivo definitivo en favor del capitán de fragata Iván Marcelo Guevara y

citó a audiencia a los capitanes de corbeta AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA y Carlos Del Río Sandoval. Sin embargo, en la audiencia del 23 de julio de 2018, la Delegada decretó la nulidad del auto de citación a audiencia, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 836 de 2003, por lo que debía aplicarse esa norma en materia sustancial.4 El 3 de julio de 2020, la primera instancia nuevamente citó a audiencia pública a los capitanes de fragata Carlos Alberto Del Río Sandoval y AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA, y les formuló el siguiente cargo único: Carlos Alberto Del Río Sandoval El Capitán de Corbeta CARLOS ALBERTO DEL RÍO SANDOVAL en su condición de Director de la Regional Atlántico de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares en el período comprendido entre el 21 de agosto de 2014 al 1 de agosto de 2015, posiblemente actuó negligentemente en el ejercicio de su cargo permitiendo que la Tesorera LUISA HORTENCIA PALAFOR PÁJARO se apropiara ilícitamente de los recursos de la entidad en un monto de DOS MIL SETECIENTOS VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL DOS PESOS ($ 2.721.217.002.00), situación que fue posible por cuanto omitió las recomendaciones realizadas por la Responsable de la Oficina de Control Interno sobre la inexistencia de conciliaciones bancarias. Con su comportamiento, el oficial estaría incurso presuntamente en la falta grave descrita en el numeral 8 del artículo 59 de la ley 836 de 2003, esto es, “La

negligencia en el control y el manejo administrativo dando lugar a la malversación de bienes u otros elementos, de propiedad o al servicio del ramo de defensa 3 Confrontar folios 199 a 209 del cuaderno 1 de la actuación. 4 Confrontar folios 438 a 482 del cuaderno 2 de la actuación. 3 SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO Radicación No. 161-7893 nacional” (subrayas fuera del texto), conforme lo establecido en el artículo 56 de la misma norma en concordancia con lo definitivo en los numerales 3 y 4 del artículo 20 del Decreto 4746 de 2005 (hoy art. 20 Decreto 1753 de 2017); la Directiva Permanente No. 4 de 2 de marzo de 2015 y el Memorando 0112 ALSDGALDFNGTS-263 de 21 de febrero de 2013 Aura Marcela Fuentes Montaña El cargo a formular a la Capitán de Corbeta AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA en su condición de Directora de la Regional Atlántico de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares por el período comprendido entre el 29 de octubre de 2016 al 1 de febrero de 2017, se contrae a que posiblemente actuó negligentemente en el ejercicio de su cargo permitiendo que la Tesorera LUISA HORTENCIA PALAFOR PÁJARO se apropiara ilícitamente de los recursos de la entidad en un monto de DOS MIL SETECIENTOS VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL DOS PESOS ($ 2.721.217.002.00), situación que fue posible por cuanto omitió las recomendaciones realizadas por la Responsable

de la Oficina de Control Interno sobre la inexistencia de conciliaciones bancarias. Con su comportamiento, la oficial estaría incursa presuntamente en la falta grave descrita en el numeral 8 del artículo 59 de la ley 836 de 2003, esto es, “La negligencia en el control y el manejo administrativo dando lugar a la malversación30 de bienes u otros elementos, de propiedad o al servicio del ramo de defensa nacional” (subrayas fuera del texto), conforme lo establecido en el artículo 56 de la misma norma en concordancia con los numerales 3 y 4 del artículo 20 del Decreto 4746 de 2005 (hoy art. 20 Decreto 1753 de 2017); la Directiva Permanente No. 4 de 2 de marzo de 2015, la Circular No. 22 ALDGALOCI de 20 de mayo de 2016 y el Memorando 0112 ALSDG-ALDFN-GTS-263 de 21 de febrero de 2013. Como tal, aparecen las auditorías de verificación efectuadas por la Responsable de Control Interno de la Regional Atlántico de acuerdo con los memorandos: 087 de 29/10/201531 099 de 1/12/201532;105 de 30/12/201533; 003 de 26/01/201634; 011 de 9/03/201635; 20163300006417 ALRAT-ALOCI-110 de 11-04 2016, en donde se revisaron las conciliaciones bancarias que arrojaron partidas conciliatorias y mayores valores cancelados sin los respectivos registros en los libros. Asimismo, la información fue comunicada en las reuniones de coordinación efectuadas el 4 de enero, el 1 de marzo, el 22 de marzo, el 4 de abril, el 11 de

abril, el 18 de abril, el 25 de abril, el 18 de julio y el 5 de diciembre de la vigencia 2016, documentos que la Directora Regional Capitán de Corbeta FUENTES RIVERA debió confrontar con los soportes contables existentes en los libros de bancos, formatos de tesorería, extractos bancarios de la cuenta corriente No. 001300890100013635 del Banco BBVA estando en el deber jurídico de realizarlo y al posiblemente dejar de ejercer los controles administrativos efectivos sobre la gestión de la tesorería y Coordinación Financiera, pudo favorecer el desfalco a los recursos del Estado (del ramo de la Defensa Nacional), en suma de DOS MIL MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL DOS PESOS ($2.721.217.002), de acuerdo con el informe de auditoría de la Oficina de Control Interno, hechos por los cuales la señora LUISA HORTENCIA PALAFOR PÁJARO quien fungía como Tesorera de la entidad y el señor JORGE LUIS MARTÍNEZ REYES contratista de la Regional Atlántico, aceptaron cargos dentro de la noticia criminal No. 130016001128201700343 el 10 de julio de 2017 ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, por el delito de peculado por apropiación.” 4

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Radicación No. 161-7893 En el auto de citación a audiencia, las faltas fueron calificadas como graves

a título de culpa. El 15 de octubre de 2020, el a quo profirió fallo de primera instancia y declaró disciplinariamente responsable a la capitán AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA, imponiéndole la sanción de suspensión de ochenta (80) días sin derecho a remuneración. Por otro lado, declaró la prescripción de la acción disciplinaria en favor del capitán de fragata CARLOS ALBERTO DEL RÍO SANDOVAL. Contra dicha decisión, la defensora de la capitán interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido en la misma audiencia.

IV. FALLO IMPUGNADO La Delegada, en su decisión del 15 de octubre de 2020, declaró disciplinariamente responsable a la capitán de fragata AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, indicó que a la Dirección Regional Atlántico de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares le eran aplicables los principios de Autocontrol, Autorregulación y Autogestión inherentes al control interno y los objetivos del Control Interno Contable, para proteger los recursos y bienes de posibles riesgos y garantizar la confiabilidad y seguridad de los datos e información contable, de acuerdo con la Directiva Permanente 04 del 2 de marzo de 2015.

Dijo que la Dirección Regional, ante la simple posibilidad de la existencia de información no confiable en el proceso contable, estaba obligada a adelantar las acciones pertinentes para mitigar el riesgo de fraude y además, debía implementar controles eficaces y eficientes para prevenir o neutralizar cualquier riesgo inherente a la gestión contable.

Explicó que la funcionaria Joyce Cabarcas Muñiz, responsable de la oficina de Control Interno de la Dirección Regional Atlántico, informó a la oficina central de Control Interno en Bogotá y a los Directores Regionales, Carlos Alberto Del Río Sandoval y AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA, que existían unas partidas pendientes por conciliar por giros electrónicos, cheques girados pendientes por cobrar y notas débito no registradas en libros por espacios de tiempo que superaban incluso hasta los cinco meses. Señaló que las partidas no conciliadas indicaban claramente una diferencia entre los saldos de bancos y los registros en libros en una fecha determinada, es decir, que la información contable no reflejaba la realidad financiera y económica de la Dirección Regional. 5

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Radicación No. 161-7893 Sostuvo que, según las disposiciones internas contenidas en la Circular 16 ALDG ALOCI 110 de 4 de junio de 2014, Directiva Permanente 03 ALDG ALDFN GPT 261 de 21 de febrero de 2014, Circular N° 11 ALDG ALOCI de 19 de mayo de 2015, Directiva permanente N° 04 ALDG-ALDFN 260 de 2 de marzo de 2015 y Circular 22 ALDG ALOCI de 20 de mayo de 2016, la Dirección Financiera y las Regionales de la entidad debían elaborar las conciliaciones de manera mensual, las cuales debían publicarse en la intranet de la Regional respectiva. Además, no podían existir partidas conciliatorias con antigüedad mayor a 60 días.

Mencionó que los capitanes Carlos Alberto Del Río Sandoval y AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA no realizaron ninguna gestión para verificar las razones por las cuales tanto las firmas en los bancos como los dispositivos de seguridad token de autenticación y validación de los datos de acceso, estaban bajo el control de dos funcionarios pertenecientes al grupo financiero, cuando las disposiciones internas como el Procedimiento PGFS02-A07PROCEDIMIENTO DE PAGOS” 1 de septiembre de 2010, el Oficio 366 ALDFN-GTS-263 del 7 de octubre de 2012 del Director General, Memorando No. ° 012 ALSDG-ALDFN-GTS-263 del 21 de febrero de 2013, y Memorando No. 0126 ALSDG-ALDFN-GTS-263 del 6 de marzo de 2014, ordenaban que una de las dos firmas y/o dispositivos de seguridad debían estar en cabeza del Director Regional. Sin embargo, al momento de analizar la responsabilidad del capitán de fragata Carlos Alberto Del Río Sandoval, advirtió que como quiera que él se desempeñó en el cargo de Director Regional de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares desde el 1 de septiembre de 2014 hasta el 1 de agosto de 2015, la conducta estaba prescrita teniendo en cuenta que el fallo se profirió el 15 de octubre de 2020. Por otro lado, en relación con la capitán de fragata AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA, la primera instancia recordó que el reproche fue por la falta prevista como grave en el numeral 8° del artículo 59 de la Ley 836 de 2003,

que establece: «La negligencia en el control y el manejo administrativo dando lugar a la malversación de bienes u otros elementos, de propiedad o al servicio del ramo de defensa nacional». Afirmó que en virtud del informe de auditoría efectuado el 27 de enero de 2017, desde enero de 2015 a diciembre de 2016, aparecen montos cobrados y no soportados por el valor de dos mil setecientos veintiún millones doscientos diecisiete mil dos pesos ($2.721.217.002). Señaló que la investigada AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA, como representante legal y máximo directivo de la Dirección Regional Atlántico de 6 SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO Radicación No. 161-7893 la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, junto con los directivos de primer nivel responsables de las áreas contables como el Coordinador financiero José Catalino Martínez, estaba obligada a verificar la existencia y efectividad de los procedimientos de control y las actividades propias del proceso contable, para garantizar razonablemente que la información financiera y/o económica cumpliera con las características cualitativas de confiabilidad, relevancia y comprensibilidad de que trata el Régimen de Contabilidad Pública. Empero, no cumplió a pesar de que oportunamente la responsable del Control Interno Joice Cabarcas Muñiz, mediante los memorandos 087 de 29/10/2015173; 099 de 1/12/2015174; 105 de 30/12/2015175; 003 de 26/01/2016176; 011 de 9/03/2016177 20163300006417 ALRAT-ALOCI-110

de 11-04 2016, le informó las inconsistencias de la información contenida en las conciliaciones bancarias, las cuales no se realizaban dentro de los 60 días previstos para el efecto, ni se publicaban en la página de intranet para el control de los usuarios. Por otro lado, indicó que desde que la disciplinada tomó posesión de su cargo no registró su firma en el Banco BBVA, ni aseguró los sistemas de seguridad Token que le permitieran controlar las operaciones bancarias, como responsable del proceso de control interno contable y por el contrario permitió que el coordinador financiero y la tesorera tuvieran el control de los dineros depositados en el sistema bancario, lo que implicaba un riesgo. Con fundamento en lo anterior, concluyó que la capitán incurrió en la falta disciplinaria contenida en el numeral 8 del artículo 59 de la ley 836 de 2003, esto es “La negligencia en el control y el manejo administrativo dando lugar a la malversación de bienes u otros elementos, de propiedad o al servicio del ramo de defensa nacional”, que es una falta grave y la cometió a título de culpa por haber sido negligente. Por último, frente a los criterios de graduación de la sanción, precisó que la norma más favorable es la Ley 836 de 2003, en la medida en que no establece un término de suspensión mínimo, como si lo hace la Ley 1862 de 2017 que establece como mínimo 30 días, y le impuso la sanción de suspensión por el término ochenta (80) días.

V. RECURSO DE APELACIÓN La defensora, es su escrito de alzada, argumentó que no compartía la decisión de primera instancia del 15 de octubre de 2020 por los siguientes

argumentos: 7

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Radicación No. 161-7893 En primer lugar, dijo que era imposible inferir para los directores regionales, como lo pretendía la delegada, que la información contable no era confiable, pues la conciliación bancaria no es otra cosa diferente que «El proceso de verificación y confrontación, el cual se conoce como conciliación bancaria, proceso que consiste en revisar y confrontar cada uno de los movimientos registrados en los auxiliares, con los valores contenidos en el extracto bancario para determinar cuál es la causa de la diferencia». En ese sentido, explicó que las conciliaciones presentaban retardos mas no se dejaban de realizar. Como ejemplo, citó la conciliación bancaria correspondiente al mes de diciembre de 2015 para la cuenta CTE N 08901363-5, donde no se encontró diferencia entre la partida conciliatoria y el saldo en extractos bancario y se indicó que correspondía a giros electrónicos y/o cheques pendientes, gravámenes financieros y mayores valores descontados por el banco no registrados en los libros. En segundo lugar, manifestó que la primera instancia dio por probado que su representada tenía conocimiento que la información financiera dada por el grupo financiero no era confiable; sin embargo, para la defensa no hay prueba de ello, es decir, que la capitán tenía pleno conocimiento de las irregularidades que se estaban presentando en el área de tesorería y de los indebidos manejos dados por la tesorera de la entidad. En igual sentido, reprochó que la primera instancia le haya dado plena credibilidad al testimonio de Joice Cabarcas Muñiz, quien no informó de manera precisa que la información no era confiable, y advirtió que ni los

directores regionales ni el área de control interno, tuvieron conocimiento o en su defecto duda que el servicio prestado en el área de tesorería era deficiente. Por otro lado, sostuvo que hubo un indebido manejo de conceptos por parte del fallador de instancia, puesto que consideró que la simple diferencia entre los libros y los extractos bancarios era una alarma para la dirección regional y agregó que el deber funcional, frente al control, implementación y fomentación de los sistemas de gestión recaían inicialmente en la oficina de control interno de la entidad, que en ningún momento informó o avizoró lo sucedido en la regional Atlántico. Señaló que el subdirector general no entregó a su poderdante el manejo financiero de la entidad a través del token bancario, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 del Decreto 4746 del 2005, era su función dirigir, coordinar y controlar el funcionamiento de las Direcciones y las Regionales, situación que era conocida. 8

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Radicación No. 161-7893 Para finalizar, sostuvo que la primera instancia desconoció las garantías mínimas como el principio de favorabilidad y de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo, como se advierte en el acápite “6.4 6.4. Análisis de las pruebas y responsabilidad de cada uno de los investigados donde se citaron normas que no fueron dispuestas en el pliego de cargos”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Las Resoluciones 207 y 219, expedidas por la señora procuradora general de la Nación, el 7 y 16 de julio de 2021, respectivamente, dispusieron

asignar y distribuir las funciones jurisdiccionales disciplinarias en primera y segunda instancia, determinar los funcionarios competentes para adelantar por separado las etapas de instrucción y juzgamiento, así como aquellos que conocerán los recursos de apelación y queja que rigen a partir de su comunicación y derogan todas aquellas que les sean contrarias.5 La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, entonces, es competente para decidir sobre el fallo del 15 de octubre de 2020, proferido por la Procuraduría Delegada para la Fuerza Pública y la Policía Nacional, de conformidad con el numeral 1 del artículo 22 del Decreto ley 262 de 2000, en tanto no es una funcionaria de elección popular.6 Por lo anterior, se entrará a estudiar y resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de confianza, no sin antes advertir que de acuerdo con el artículo 171 del Código Disciplinario Único, el ámbito funcional en este momento procesal está restringido a la revisión de los aspectos recurridos y a los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. 6.2. Caso en concreto La Sala encuentra que los argumentos de la defensa se pueden dividir de la siguiente forma: (i) incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo; (ii) ausencia probatoria e inexistencia del deber funcional del director en el manejo contable; (iii) ausencia de responsabilidad porque no era posible inferir que la información contable no era confiable y; (iv) vulneración al principio de favorabilidad. De acuerdo con lo anterior, se resolverán dichos aspectos de inconformidad

con el propósito de determinar si existen suficientes elementos de juicio para sostener la decisión de la primera instancia. 5 Resoluciones 207 y 2019 de 2021 6 Artículo 7 de la resolución 201 del 7 de julio de 2021, modificada por la resolución 2019 de 2021 9 SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO Radicación No. 161-7893 6.2.1. Incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo La defensa de la capitán de fragata AURA MARCELA FUENTES MONTAÑA consideró que existió incongruencia entre las normas aplicadas en el pliego de cargos y las que se cuestionaron en la decisión sancionatoria, en razón a que en el acápite «6.4. Análisis de las pruebas y responsabilidad de cada uno de los investigados» del fallo se citaron unas normas que hicieron más gravosa la situación. Para comenzar, el concepto de congruencia, en el derecho disciplinario, implica que la falta señalada en el pliego de cargos o en el auto de citación audiencia, según el caso, esté acorde con el reproche de la decisión sancionatoria, tanto en su aspecto personal como en el fáctico y jurídico. En consecuencia, cuando no se cumple, se presenta una violación al derecho de defensa que conlleva la nulidad de la actuación, tal como lo ha precisado la Sección Segunda del Consejo de Estado: Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular los de acceso a la

investigación, rendir descargos, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de la decisión ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado. Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos. Si bien es cierto la ley permite la variación del pliego de cargos, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser modificada, a ese respecto se hace precisión en el inciso 5 del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, cuando refiere que la variación permitida surge por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.7 Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la congruencia personal y fáctica son absolutas, mientras que la congruencia jurídica es relativa; dicho en otras palabras, la imputación jurídica puede variar sin acudir a la figura del inciso 5.º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, cuando ella comporta un beneficio para el investigado y no una agravación. En ese sentido, el órgano de cierre, en relación con el

7 Confrontar, sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, del 30 de junio de 2016, Rad. 0683-11, C.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. La decisión fue citada por la defensa

de CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO.

10 SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO Radicación No. 161-7893 artículo 404 de la Ley 600 de 2000, norma similar a la del inciso 5º del artículo 165 del Código Disciplinario Único, señaló que: De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor […]. La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.8 En otras palabras, la ley permite la variación del pliego de cargos en aquellos casos en que el error o la prueba sobreviniente no implican una agravación en la calificación jurídica y es procedente la modificación para calificarla jurídicamente en favor del procesado. Empero, lo único que no se

puede modificar es la situación fáctica y personal, que son absolutas y constituyen el núcleo esencial del reproche. Dicho lo anterior, la Sala observa que, por un lado, en la imputación jurídica, el auto de citación a audiencia del 3 de julio de 2020 imputó el artículo 56 de la Ley 836 de 2003, tipo en blanco que fue reenviado al artículo 59 de la norma Ibidem que establece como falta grave: «8. La negligencia en el control y el manejo administrativo dando lugar a la malversación de bienes u otros elementos, de propiedad o al servicio del ramo de defensa nacional». La anterior norma fue reenviada al artículo 20 del Decreto 4746 de 2005 (hoy artículo 20 del Decreto 1753 de 2017) y a la Resolución N° 141 del 28 de marzo de 2008, por medio de la cual se adoptó el Manual de Funciones y Requisitos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares: Artículo 20. Direcciones Regionales. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares podrá tener regionales en el número que las necesidades del servicio así lo indiquen, las cuales serán distribuidas por el Director General de la entidad, previa aprobación del Consejo Directivo, teniendo en cuenta los planes, programas y proyectos y las necesidades del servicio, las cuales cumplirán las siguientes funciones:

3. Ejecutar conforme a los direccionamientos dados por el nivel central de la entidad las actividades relacionadas con la administración del talento humano, la gestión administrativa, financiera, presupuestal, legal, contractual y de ordenamiento de gasto y pagos. 8 Confrontar, auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 14 de febrero de 2002,

Rad. 18457. M.P. JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA.

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4. Responder por la adecuada aplicación de los sistemas de control de gestión administrativa, financiera y de resultados en su jurisdicción.

Así mismo, el a quo efectuó otro reenvío a la Directiva Permanente N° 4 de 2 de marzo de 2015, que trata sobre las políticas y lineamientos para la elaboración de las conciliaciones bancarias y determinó que los Directores Regionales tenían las siguientes funciones: «a. Responder por el cumplimiento a la oportuna elaboración y depuración de las conciliaciones; b. Exigir al Grupo de Contabilidad de la Regional la oportuna elaboración de las conciliaciones bancarias; c. Exigir al Tesorero, Jefe de Cartera y Contador la oportuna aplicación de las acciones.» Finalmente, imputó como vulnerado el memorando 0112 ALSDG-ALDFNGTS-263 de 21 de febrero de 2013 sobre las políticas de operación bancaria, dirigida a los Directores Regionales de la Agencia Logística y la Circular No. 22 ALDG-ALOCI de 20 de mayo de 2016, relacionada con la presentación de informes de verificación y evaluación de conciliaciones bancarias a la Dirección General, que su en su respetivo orden establecen lo siguiente: Memorando 0112 ALSDG-ALDFN-GTS-263 de 21 de febrero de 2013 Se recaba