PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Autores peculado por apropiación

Señores Magistrados Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. P., doctor ALFREDO GOMEZ QUINTERO Casación interpuesta por el defensor de Yerson Yair Claro Sánchez y Milciades Barrera Lobo, sindicados de la comisión del delito de ‘peculado por apropiación’.

Radicado número 30572. Honorables Magistrados. La actuación penal seguida contra YERSON YAIR CLARO SANCHEZ y MILCIADES BARRERA LOBO, actualmente en prisión domiciliaria, finiquitó en primera instancia en el juzgado 1° penal del circuito de Ocaña (Departamento de Norte de Santander), mediante sentencia declaratoria de responsabilidad penal proferida el 13 de marzo de 2006, y en segunda instancia, confirmatoria de aquella, emitida en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, el 3 de abril de 2008. Se ha interpuesto además el recurso de casación, y con él la formulación de un cargo por afectación del ‘proceso debido’, razón por la cual cumple ahora que la Procuraduría, a través de la delegada, emita el concepto de rigor procesal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

A poco de las 5 de la mañana del día 14 de agosto de 2002, Milciades Barrera Lobo, un empleado en la entonces Caja Agraria ubicada en el municipio Hacarí Cas. 30572 Yerson Y. Claro Sánchez y otro. (Departamento de Norte de Santander), se hizo presente en el comando policivo de la localidad, y lo hizo para denunciar el hecho delincuencial cometido por dos sujetos que horas antes incursionaron en su casa y lo obligaron a sacar de la

entidad crediticia la suma de treinta y seis millones veintiocho mil pesos ($36.028.000.oo) y entregárselos. En efecto, señaló que con el gerente de la entidad, Yerson Yair Claro Sánchez, habita el primer piso de una edificación de propiedad del ciudadano Libardo Ortiz Rueda que, dicho sea de paso, habita en el segundo nivel. Agregó que esos dos sujetos los intimidaron, previa exhibición de armas de fuego, para que les entregaran los cien millones de pesos que sabían que estaban guardados allá en la Caja Agraria. Y como juntos advirtieron que había menos dinero, en todo caso lo obligaron a traer lo que hubiese, porque de lo contrario matarían al gerente Claro Sánchez. En fin, ese relato no fue aceptado por el gerente zonal de la Caja Agraria, señor Jaime Cancelado Jaimes, y por ello dos días después procedió a denunciar penalmente a Milciades y a Jerson Yair. Tras la apertura formal de la investigación, la fiscalía seccional los vinculó mediante indagatoria, pero posteriormente se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento, exactamente el 21 de abril de 2003). Esa visible y alarmante demora en la tramitación se pone de presente en tanto se verifica que la investigación sumarial apenas se cerró el 28 de enero de 2004, y la calificación sumarial se logró el 25 de mayo de 2004, con resolución de acusación por la comisión del injusto de ‘peculado por apropiación’, obviamente contra esos dos sindicados. La sentencia de primera instancia se produjo, en manos del titular del juzgado 1° penal del circuito de Ocaña, el 3 de marzo de 2006, declaratoria de

responsabilidad penal y condenatoria a seis (6) años de prisión ejecutables en la residencia de ellos. 2 Cas. 30572 Yerson Y. Claro Sánchez y otro. Apelada esa decisión, la Sala penal del Tribunal Superior de Cúcuta la confirmó el 3 de abril de 2008, pero revocó la manera de ejecutar la pena privativa de la libertad impuesta, y dispuso por lo tanto que ello sucediera en la penitenciaria que al efecto se dispusiera por la autoridad competente.

LA DEMANDA.

A juicio del demandante, se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad (artículo 207, numeral 3, ley 600 de 2000), por violación al derecho a la defensa técnica, por inactividad del defensor, así como por violación a la regla inherente a la investigación integral, obviamente en perjuicio de los sindicados Yerson Yair Claro Sánchez y Milciades Barrera Lobo. En la fundamentación de estos aspectos, el demandante sostiene que si bien aquellos contaron con un defensor desde el inicio de la investigación, éste ciertamente “no ejerció eficazmente la labor encomendada, ya que simplemente se limitó a hacer acto de presencia en los diferentes estadios procesales (...) únicamente notificándose de las providencias y presentándose a las diligencias” (cfr. f. 4 de la demanda). En ese orden, se indica que el defensor debió, por ejemplo, actuar diligentemente lo siguiente: a.- solicitar la ampliación de los testimonios de los policiales que conocieron del caso, y contrainterrogarlos a efecto de despejar las dudas e

incongruencias que existen entre lo manifestado por los sindicados y las declaraciones de los agentes Fabio Enrique Sánchez Rangel, Fermín Mogollón Moreno, Edgar Silverio Montoya Vargas y Jonathan Jesús Morales Caffiel; b.- hacer verificar las citas aludidas por los sindicados al instante de rendir indagatoria, e incluso las invocadas por el denunciante Milciades a propósito de esa narración ofrecida en el comando policivo de Hacarí, en particular lo atinente al hecho de haber visto éste en la calle a dos personas sospechosas, en tanto iba 3 Cas. 30572 Yerson Y. Claro Sánchez y otro. camino a la entidad crediticia a tomar el dinero, en cuyo recorrido además escuchó la mención de un tal ‘venao’ y la presencia de una señora y de un individuo apodado ‘nono’1. Esas referencias “debieron ser objeto de investigación en la base de datos de los organismos de inteligencia y de seguridad del Estado, ya que no solo se menciona en la citada denuncia, sino también en la injurada de Barrera Lobo, sin que la Fiscalía o el Defensor hicieran algún pronunciamiento al respecto”2, estando obligados a ello, la Fiscalía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la ley 600 de 2000, y el defensor en cumplimiento del mandato a él encomendado. De igual forma el casacionista echa de menos que el defensor no hubiera solicitado la ampliación del testimonio del Roque Ortiz Guerrero, conductor de la ambulancia allá en ese municipio, diligencia con la cual se habría podido esclarecer enormemente lo narrado por el empleado Milciades, y se habría incluso podido elaborar el croquis sobre el recorrido efectuado por éste entre su

residencia y la ubicación de la entidad crediticia. Censura también el demandante el hecho de que su antecesor no hubiera presentado alegación precalificatoria, ni solicitó ya dentro del proceso jurisdiccional la práctica de pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, pues tan solo se limitó a concurrir a las audiencias preparatoria y pública. Por todo lo anterior solicita a la Corte Suprema de Justicia se case la sentencia impugnada, para de esa manera poder anular todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de cierre de investigación, por haberse violado el proceso debido, y en particular la garantía de defensa por la visible inactividad del entonces titular de la defensa convencional. 1 f. 6 de la demanda. 2 Fl. Ibídem. 4 Cas. 30572 Yerson Y. Claro Sánchez y otro.

CRITERIO DE LA PROCURADURIA DELEGADA.

A partir de la construcción macro del proceso debido a cargo del constituyente de 1991, se tiene claro que la garantía de defensa es uno de los once elementos integradores de ese derecho fundamental, previsto en el código de 2000 (ley 600), tanto como en el de 2004 (ley 906), como un ‘principio rector’, y por lo tanto de contenido axiológico e imperativo y prevalente en su mandato. Su significación práctica consiste en que efectivamente haya defensor y ejercicio de función de defensa. La presencia de aquél es absolutamente inexorable, en todo momento, incluso desde antes de que se logre la vinculación y hasta durante la faena de ejecución de la sentencia3, en tanto que la función de defensa a veces

resulta incluso eventual o contingente, dependiendo del contenido y alcances de la prueba recogida. El sentido común y la sensatez enseñan, en fin, cuándo la función de defensa debe desempeñarse a fondo, de manera incisiva, o cuándo de manera silente o estratégica. En el presente caso se sabe que el inicial defensor asistió a Milciades y a Yerson Yair durante el desarrollo de la diligencia de indagatoria. Se notificó de la resolución judicial en la que la fiscalía no les impone medida de aseguramiento y estuvo ahí presente en la tarea de composición de la investigación, razón por la cual conoció sin duda la intensidad y el contendido de los elementos de convicción legítimamente incorporado. Se enteró de la orden de clausura de esa labor. Se notificó personalmente de la formulación de la pretensión punitiva y de la posibilidad de invocar práctica de pruebas (artículo 400 de la ley 600 de 2000). Intervino en la audiencia preparatoria y en la pública subsiguiente. De contera, a 3 T-753 de 2005: “La ejecución es la última parte del procedimiento judicial, que tiene como finalidad dar cumplimiento a la sentencia definitiva del tribunal competente. En atención a esta definición, la Corte Constitucional ha entendido que las garantías del proceso penal se extienden a la etapa de la ejecución de la sentencia”. En igual sentido la T-388 de 2004 5 Cas. 30572 Yerson Y. Claro Sánchez y otro. más de alegar de fondo, interpuso ante el Tribunal Superior el recurso de apelación, y por supuesto lo sustentó. La anterior historia permite afirmar a ultranza que sí hubo defensor y que la

función de defensa se cumplió no a la manera como lo denuncia el casacionista, esto es, displicente y negligente, sino acorde con lo que la sensatez impone en casos que, como este, es inminente la fortaleza de la prueba de incriminación. El titular de la defensa, sea convencional, pública o de oficio, no cumple necesariamente con el ejercicio de la función que le incumbe comprometiéndose a ultranza al logro de libertades personales o absoluciones, de no ser por supuesto que la prueba al instante ampare fundadamente actitudes de esa índole. De lo contrario, la irracionalidad es la censura. Doctrina y jurisprudencia nacionales han acordado en reconocer que la defensa pasiva es una estrategia válida siempre que vaya acompañada de actitudes vigilantes de la actividad procesal. La concreción de vacío de la función de defensa se mide entonces a partir de la consideración en torno a actuaciones definitivamente ciertas, conducentes y pertinentes a la demostración de algo generoso a la suerte del sindicado, nunca de cara a meras expectativas o eventualidades. En este orden de ideas, habría resultado absolutamente estéril cuestionar el contenido y alcances de lo declarado por Libardo Ortiz Rueda, quien perfectamente pudo haber constatado, desde el segundo piso de la edificación en donde también habitaban Milciades y Yerson Yair, el tal constreñimiento a que fueron éstos sometidos por dos sujetos que allí, y para ese efecto, llegaron en las primeras horas del 14 de agosto de 2002, claro está, si este acontecimiento hubiese sido cierto.

Igual sucede con lo declarado por los agentes acantonados en esta subestación policiva4, para quienes bien fácil resultó narrar el ambiente pacífico reinante en esa madrugada del 14 de agosto de 2002, allá en el municipio de Hacarí, asunto que 4 Fabio E. Sánchez, Fermín Mogollón, Edgar Silverio Montoya, Jonhatan Morales y el propio comandante Jorge I. Arbelaéz Mejía. 6 Cas. 30572 Yerson Y. Claro Sánchez y otro. les consta directamente pues su misión era sin duda estar atentos a la seguridad de los ciudadanos. Hubo pues, en el sentir de la Procuraduría, absoluto respeto por la garantía de defensa así se haya ejercido de la manera silente como se ha venido reconociendo. No otra actitud se habría podido asumir, en términos de sensatez y racionalidad, de cara a una actividad investigativa tan coherente y eficaz como la que en efecto resultó, merced al compromiso de esos testigos que acataron al llamado de la fiscalía y narraron sus percepciones sin malicia ni perversión. Y ello no deja a la deriva ni irrespeta la entonces vigente regla de la investigación integral, porque a decir verdad no había nada para recepcionar pronta y cumplidamente a favor de los sindicados, en lo atinente por supuesto a la responsabilidad penal, porque sensatamente nada en ese contexto había por fuera de la insulsa negación de lo realmente acontecido, de no ser esas estrafalarias e inútiles narraciones en el sentido de que cuando Milciades iba camino a la entidad crediticia por el dinero, escuchó la referencia de un individuo,

por vía de apodo, a esa hora de la madrugada, como ‘venao’, o que en ese trayecto logró él constatar la presencia de dos personas sospechosas y la presencia de una señora y de un señor apodado ‘nono’. En síntesis, en tanto la fiscalía hizo exactamente lo suyo, y en ese orden incorporó legalmente al expediente lo que había para incorporar, no obstante resultar enteramente incriminante, la defensa asumió con racionalidad, tal y como viene de reconocerse, esa actitud. “…aunque obviamente la labor de investigación integral del fiscal no la puede suplir la defensa técnica, lo cierto es que el cumplimiento razonable de la primera impide calificar de abiertamente negligente la segunda, porque se entiende que la actitud del defensor en tal caso obedece más a un grado de sensatez frente a la marcha y los resultados de la sumaria”, tiene dicho de vieja data la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del. 22 octubre de 1999). 7 Cas. 30572 Yerson Y. Claro Sánchez y otro.

Y esto otro más reciente: "[e]l imperativo de la investigación integral no obliga al funcionario judicial a practicar todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales ni a realizar pesquisas o averiguaciones desproporcionadas, innecesarias o inútiles. Como lo ha afirmado en reiterada e importante jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia, el funcionario judicial sólo está obligado a practicar aquellas pruebas que objetivamente resulten pertinentes y que puedan ser obtenidas a través de un esfuerzo razonable. Sin embargo,

cualquier decisión judicial en este sentido debe ser motivada suficientemente, pues en este ámbito no existe espacio ninguno para la arbitrariedad judicial”5. En esas condiciones, a la fiscalía y a los juzgadores de instancia no les quedaba otra opción diferente a la de resolver con los elementos de convicción que al instante obraban en el expediente, y no dejarse perturbar por aquellas referencias indeterminadas y visiblemente supuestas, planteadas solo con el embeleco de disipar una idea absolutamente clara y contundente, cual la indiscutible intervención dolosa de ese par de individuos que, infieles al compromiso que como gerente y empleado tenían con la Caja Agraria, optaron por tomar para sí ese dinero. Lejos de merecer censura, la fundamentación probatoria a cargo del Tribunal despunta admirablemente plausible: “la responsabilidad de los procesados, la cual se hace patente de manera lógica, de igual manera lo hizo la Juez A-quo en la sentencia, lo cual forman un todo que tiende a probar el hecho que en definitiva se probó, como lo es la apropiación de $36.283.403.oo (fl.18.c.1), dinero del Banco Agrario por los procesados, y no se encuentra prueba directa o indirecta que permita considerar que se ha violado la sana crítica al atribuir credibilidad a lo dicho por los policiales. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia febrero 25 de 1993 8 Cas. 30572 Yerson Y. Claro Sánchez y otro. “En efecto, no otra hipótesis puede inferirse acerca de la falsedad de las

declaraciones de los procesados, pues si dice Barrera Lobo haber ingresado al banco pasadas las 5:25 de la mañana, y en efecto haber visto a los agentes de la policía ‘Sánchez y Mogollón’ (fls. 76 y 77 c.1) en la Estación, en atención a la declaración de estos policiales se sabe, dada la credibilidad otorgada, que así no fue, nadie abrió o cerró la puerta del Banco ni ingresó ni prendió la luz de la entidad, luego sí existió la apropiación, como existió, lo fue con anterioridad y allí radica la determinación de la responsabilidad de los acusados, pues, ¿ Por qué no dar aviso a las autoridades, cuando allí estaban para prestar sus servicios?, o ¿ Por qué los agentes del orden no vieron nada, si estaban tan sólo a veinte (20) metros del Banco?. Lo primero ni el miedo ni el nerviosismo a que aluden tienen fundamento ya que el denunciante al supuestamente ir solo al Banco y ver a los agentes pudo sin coacción alguna contar lo sucedido, y lo segundo porque la respuesta anterior resulta verdadera y acertada, lo cual significa que Milciades Barrera Lobo nunca fue al Banco el día y hora señalados por él, ni fue junto con Yerson Claro Sánchez, víctima de ningún sujeto o sujetos armados. “Lo anterior aunado a las inferencias razonadas y jurídicas de la juez de instancia debe decirse que confluyen en la responsabilidad penal que se les atribuye a los procesados, donde visto el punible de peculado por apropiación se encuentra debidamente acreditado, como se ha dicho, y los argumentos de la defensa a este respecto no están llamados a prosperar, como quiera que no encuentra fundamento la Sala en afirmar que la

apropiación no se probó porque no existe soporte del aumento del patrimonio de los procesados ni de un tercero, aspecto que no exige el tipo penal como determinante para la adecuación típica, como lo sugiere el Ministerio Público” (cfr. hojas 18 y 19 de la sentencia del Tribunal). En suma, el demandante no demuestra, ni esta representación del Ministerio Público encuentra acreditada, la inactividad de la defensa ni la afectación de la regla de la investigación integral, razón por la cual el cargo no puede prosperar. 9 Cas. 30572 Yerson Y. Claro Sánchez y otro.

PETICION.

Como corolario de lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita de manera atenta a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, no casar la sentencia recurrida. De los Señores Magistrados respetuosamente. JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, jueves 22 de abril de 2010. Exp. 076/09 JGJD/Jeth 10