PGN - RECURSO DE CASACION - Causal primera del artículo 207 de la ley 600 del 2000

RECURSO DE CASACIÓN-Contra la sentencia de segunda instancia que confirmó la sentencia condenatoria en contra del recurrente por el delito de fraude procesal PRESCRIPCIÓN-Cómputo para el delito de fraude procesal La que no ha sido pacifica es la jurisprudencia relativa a hasta en qué momento se considera que la conducta constitutiva de fraude procesal se entiende consumada, y a partir de cuándo es posible comenzar a contar el término significante de la consolidación de la prescripción penal. …. Compartiendo el suscrito Delegado la postura contenida en precedentes, de acuerdo con la cual, en casos como el presente la consumación de la conducta, y por tanto, la iniciación del término que hay que contabilizar para efectos prescriptivos se remiten a aquel en que cesen los efectos derivados del acto administrativo producto de un engaño (revocatoria, cancelación o materialización de una información que lo contradice), es claro que en este evento no transcurrieron los 8 años que exigía la Ley Penal sustantiva antes de la vigencia de la Ley 890 del 2004, para entender que el fenómeno extintivo de la acción penal se consolidó. Muy por el contrario, los efectos derivados del acto ilícito constitutivo de engaño procesal en actuación administrativa se mantuvieron in extenso en el tiempo, trascendieron ampliamente el acto simple del regitro, y la decisión reconocida como capaz de interrumpir su consolidación se produjo mucho antes de que tal guarismo se completara. FRAUDE PROCESAL-Marco legal RECURSO DE CASACIÓN-Causal primera del artículo 207 de la Ley 600 del 2000 Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2021

Concepto – PSDCP – N° 6 Doctor

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicado: 57140

Procesado: CÉSAR ALBERTO ZULUAGA HOYOS Delito: Fraude procesal Teniendo en cuenta la competencia conferida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, en mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, expongo mi criterio en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, dentro de la sustentación de la demanda presentada por el defensor del procesado contra la providencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio proferido en primera instancia por el Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad, en el que se declaró responsable a CESAR ALBERTO ZULUAGA HOYOS, como autor del delito de fraude procesal.

1. HECHOS La situación fáctica fue descrita en la Resolución que resuelve la situación jurídica del procesado, así: “La presente investigación tiene su origen en la denuncia escrita presentada por la señora MARÍA ESTHER RODRÍGUEZ CUITIVA, en contra del señor CEAR ALBERTO ZULUAGA HOYOS, por cuanto asegura, compró un lote ubicado en el corregimiento de Bahondo, municipio de Dagua Valle, que describe la matrícula inmobiliaria 370-0264244, compa que hizo en el año

2000, por la suma de $3.000.000, lote de terreno que se encuentra dentro de una parcelación. 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Indicó la denunciante, no construyó nada en dicho lote, no tenía vigilancia y, para la fecha de la denuncia, se acercó a la oficina de catastro y no aparecía el lote a su nombre, entonces fue a que le expidieran un certificado de tradición y se entera que el lote aparece vendido por ella al señor ZULUAGA HOYOS, venta que nunca ha hecho y la lleva a concluir le fue falsificada la firma y la huella. La denunciante anexa copia de la escritura 2715 del 27 de octubre de 2004, corrida en la Notaría 8 de Cali, venta entre MARÍA ESTHER RODRÍGUEZ CUITIVA y comprador CESAR ALBERTO ZULUAGA HOYOS, respecto del inmueble que describe la matrícula inmobiliaria 370-0264244 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali. Copia de la cédula 67.001.777 a nombre de María ESTHER RODRÍGUEZ CUITIVA. Copia cédula en contraseña número 3.493.509 a nombre de CESAR ALBERTO ZULUAGA HOYOS. Certificado paz y salvo.

2. ACTUACION PROCESAL La señora MARÍA RODRÍGUEZ presentó denuncia el 7 de octubre de 2009.

Posteriormente, el 25 de noviembre de ese mismo año, la Fiscalía de Cali profiere

auto ordenando la apertura de investigación previa. Le recibe ampliación de denuncia el 28 de enero del 2010. El 7 de octubre de 2013, la Fiscalía de Cali emite auto donde ordena apertura de instrucción y vincular a CESAR ZULUAGA mediante indagatoria. Diligencia que se adelanta el 13 de noviembre del 2014. La Fiscalía de Cali emite, el 19 de diciembre del 2016, resolución que resuelve la situación jurídica del procesado, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento y ordena la preclusión del delito de falsedad en documento público, por haber operado la prescripción. El 6 de febrero del 2017, la Fiscalía de Cali profiere auto ordenando el cierre parcial de la investigación en contra del procesado. Luego, otorga traslado por 8 días, desde el 22 de febrero de ese año, para que lo sujetos procesales presenten alegatos de conclusión. La fiscalía de Cali profiere resolución de acusación por el delito de fraude procesal en contra de CESAR ZULUAGA, el 28 de junio del 2017, misma que queda ejecutoriada el 19 de septiembre del 2018, luego de resolverse el recurso de apelación presentado por la defensa, confirmando en su totalidad lo dispuesto en primera instancia. 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

Los días 18 de marzo y 24 de abril del 2019 se adelantó audiencia preparatoria; y luego se realizó la audiencia pública, los días 6 y 27 de mayo del mismo año. El 9 de agosto de 2019 el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali emite sentencia condenatoria en contra de CESAR ALBERTO ZULUAHA HOYOS, como autor del delito de fraude procesal. La que fue confirmada, el 15 de octubre de ese mismo año, con el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Cali.

3. DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR CARGO ÚNICO El censor invoca la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 del 2000, al considerar que el juzgador de segunda instancia vulneró directamente la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 86 del Código Penal, que consagra la interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA Muchas han sido las variaciones que ha experimentado la jurisprudencia en torno al punible de fraude procesal, específicamente en aspectos concretos como el de su naturaleza, su carácter de delito de mera conducta o de ejecución permanente, su consumación, su agotamiento para, a partir de ahí, determinar cuál es el momento que significa el inicio del conteo en tiempo, necesario para entender la consolidación de la prescripción de la acción penal.

Otro aspecto que recurrentemente se ha abordado, es el de si la iniciación de dicho término es similar o diverso en tratándose del engaño que se produce al interior de actuaciones de carácter judicial, o en actuaciones que se surten ante

autoridades de carácter administrativo. En lo que no parece existir mayor discusión es en cuanto a que las escrituras obtenidas ante notario público constituyen realmente un delito de obtención de documento público falso, cuando éstas terminan conteniendo manifestaciones de voluntad contractual no correspondientes a la realidad, como en los casos en que se eleva a tal rango una venta falsa en la que el propietario no es el verdadero, y de manera unilateral o de consuno con otras personas acuden ante tal clase de autoridad para así acreditarlo, afectando derechos del real titular del derecho de propiedad . 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Tampoco parece existir mayor tensión en lo que toca con la subsiguiente actuación de llevar tales documentos falsos (escrituras) para su registro ante la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos, en la que se relaciona como anotación de nítidos efectos jurídicos ante la comunidad, el acto surtido ante notario contrario a la realidad, lo que claramente, y así ha sido calificado de manera reiterada en los estrados judiciales, configura un delito de fraude procesal, generador de unos efectos muy concretos acerca de quiénes ostentan derechos sobre determinada clase de bienes, las más de las veces vehículos automotores o inmuebles. La que no ha sido pacifica es la jurisprudencia relativa a hasta en qué momento se considera que la conducta constitutiva de fraude procesal se entiende consumada, y a partir de cuándo es posible comenzar a contar el término

significante de la consolidación de la prescripción penal. Debido tal vez a esos giros que se advierten en el desarrollo de la jurisprudencia, que los torna no uniforme ni lineal para efectos de la definición de cada caso en particular, el libelista en el presente evento echa mano de distintos pronunciamientos con los cuales pretende acreditar que la conducta de fraude procesal atribuida a su defendido se consumó mediante la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-624244 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali, que figura allí en el numeral 8. Tal sustento jurisprudencial (Sentencia 53066 del 29 de agosto del 2018), que relaciona a la vez con la Sentencia 48804 del 5 de octubre del 2016 en ponencia del Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, parecería otorgar razón al recurrente en el sentido de que en estos casos de inscripciones en el registro de actos espurios protocolizados en notarías, el momento consumativo de la conducta de fraude procesal se limitaría a ese acto puro y simple, en el entendido de que los efectos que de los mismo dimanan escapan a la voluntad y dominio del sujeto agente. Por eso, en el segundo de tales pronunciamientos, sin mayor análisis en torno a la diferenciación que se venía haciendo entre consumación y agotamiento, sin el abordaje que se venía efectuando en cuanto a que los efectos jurídicos derivados del obtenido acto irregular permitían sostener la permanencia en la ejecución de la conducta, se concluyó en la consolidación de la prescripción de la acción penal,

por cuanto entre la fecha del registro y la ejecutoria de la resolución de acusación transcurrieron más de los 8 años necesarios para la configuración del fenómeno y por eso se determinó la prosperidad de la revisión propuesta para declarar, con efectos retroactivos al proceso, la extinción de la acción. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Sin embargo, dos situaciones controvierten seriamente tal pretensión e impiden afirmar que esté llamado a prosperar el recurso extraordinario interpuesto. La primera, el incontrastable hecho de que la sentencia 53066 hace referencia a unos hechos que no resultan análogos a los aquí estudiados, en la medida en que se refieren a un engaño al interior de un proceso judicial, respecto de los cuales se ha sostenido que la consumación del fraude procesal sólo puede ir hasta el momento en que el agente termina exteriorizando, mediante acciones, su intención de mantener en error al funcionario, lo que las más de las veces llega hasta la obtención de la sentencia contraria a derecho cuya emisión persigue, y eventualmente, hasta la producción de otros actos que continúa realizando el servidor engañado para materializar lo que se ordenó en los fallos. Distinto a lo que sucede con el registro de actos espurios, sin que sea materia de debate por la Corte en el fallo anotado, ante autoridades de carácter administrativo como los registradores de instrumentos públicos o de derechos de propiedad sobre automotores, donde se ha entendido de manera reiterada en el pasado que la consumación se mantiene mientras persistan los efectos jurídicos

derivados de tal acto (Sentencia 41641, 4 de febrero del 2015; 46204, 8 de julio del 2015 M. P. Gustavo Malo Fernández), llegando incluso la Corte, en aras de matizar los posibles efectos de imprescriptibilidad del delito, a crear una ficción consistente en que la consumación sólo podría predicarse hasta el momento de cierre del ciclo instructivo. Aún más, en punto de las variaciones que este tema experimenta en el tiempo se cuenta, por ejemplo, con decisiones como la sentencia de casación 49517 del 11 de octubre del 2017 en ponencia del Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER donde, en contravía de lo expresado en el esgrimido fallo 48804 del 5 de octubre del 2016 claramente se sostuvo, remitiendo a pronunciamiento anterior, que “Ahora, en lo que toca con la prescripción, la jurisprudencia ha aclarado que ese término no empieza a contarse, no a partir de la firmeza del acto administrativo, este caso, sino del último acto de inducción en error, entendido éste no como aquel momento histórico en el que el servidor público dictó el acto contrario a la ley –cuando ello alcanza a materializarsesino hasta cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese, en consecuencia, la lesión que por ese medio se venía ocasionando a la administración”. De acuerdo a lo anterior, los efectos derivados de la conducta punible, que en criterio de la Corte en el pronunciamiento anotado son los significantes del momento a partir del cual es que puede empezar a contabilizarse el término

exigido en la Ley para la prescripción de la acción penal, sólo podría predicarse en el evento estudio cuando cesen los mismos, es decir, cuando se revierten los 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. derivados del acto mediante el cual se publicitan las anotaciones que incorporan novedades o modificaciones en la situación del bien sujeto a registro. Que por cierto, en el caso a estudio no se han verificado, puesto que la cancelación del registro contentivo de una situación contraria a la realidad sólo vino a ordenarse en los fallos de instancia, y se encuentran suspendida su efectiva verificación hasta tanto se produzca su ejecutoria final con la definición del recurso extraordinario presente. En gracia de discusión, podría afirmarse que esa reversión se dio cuando la fiscalía ordenó el embargo del inmueble a que se refiere la irregular anotación, o cuando se emitió la resolución de cierre del ciclo instructivo, si acudimos a la ficción a que alude la sentencia ya mencionada 46204 del 8 de julio del 2015, alusiva a un intento de la jurisprudencia por neutralizar los efectos eventualmente perniciosos que implicarían sostener una ejecución indefinida de la conducta de fraude procesal y su consiguiente imprescriptibilidad, lo que rayaría incluso en la contradicción de un claro mandato constitucional. Compartiendo el suscrito Delegado la postura contenida en precedentes, de acuerdo con la cual, en casos como el presente la consumación de la conducta, y

por tanto, la iniciación del término que hay que contabilizar para efectos prescriptivos se remiten a aquel en que cesen los efectos derivados del acto administrativo producto de un engaño (revocatoria, cancelación o materialización de una información que lo contradice), es claro que en este evento no transcurrieron los 8 años que exigía la Ley Penal sustantiva antes de la vigencia de la Ley 890 del 2004, para entender que el fenómeno extintivo de la acción penal se consolidó. Muy por el contrario, los efectos derivados del acto ilícito constitutivo de engaño procesal en actuación administrativa se mantuvieron in extenso en el tiempo, trascendieron ampliamente el acto simple del regitro, y la decisión reconocida como capaz de interrumpir su consolidación se produjo mucho antes de que tal guarismo se completara. No está de más anotar que mucho menos se podría reclamar la prescripción en sede de juzgamiento, puesto que con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación no ha transcurrido los 5 años necesarios para que ello efectivamente se produzca en termino de los establecido en el inciso primero del artículo 83 del Código Penal, y su complemento del artículo 86 del mismo estatuto. Respetuosamente sugerimos a la Corte concretar una jurisprudencia que defina con mayor seguridad esta clase de situaciones en las que surgen al tiempo de manera problemática y hasta contradictoria conceptos tales como delito de mera conducta, de ejecución permanente, consumación, agotamiento, en relación con 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co

Bogotá D.C. el punible de fraude procesal, de los cuales depende en grado sumo la definición del momento inicial de contabilización del término necesario para la prescripción de la acción penal. Y que parecen depender además del carácter de la actuación dentro de la cual inciden de manera antijurídica, es decir, judicial o administrativa. Corolario de todo lo anterior, solicitamos respetuosamente a la Honorable Sala Penal de la Corte NO CASAR el fallo materia de impugnación. De los Señores Magistrados,

JAIME GUTIÉRREZ MILLÁN

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.