PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Javier Zapata Ortiz Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Humberto Del Real Cáceres, contra la sentencia del Tribunal Superior de Pamplona, que lo condenó como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años. Rad. nº 32638 El Juzgado Penal del Circuito de Pamplona condenó al señor Humberto Del Real Cáceres como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, le impuso la pena de 4 años de prisión y la obligación de pagar 50 salarios mínimos legales mensuales como perjuicios por la infracción. El Tribunal Superior de Pamplona confirmó el 19 de agosto del 2008 la sentencia recurrida. El defensor del procesado interpuso recurso de casación excepcional. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 3 de marzo del 2010 decidió admitir solamente el tercer cargo planteado por el libelista. Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Resumidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el auto del 3 de marzo del 2010 así: “1. La niña M.A.M.P., de 11 años de edad, había sido en varias oportunidades llevada por su progenitora a la consulta del médico HUMBERTO DEL REAL CÁCERES, en el municipio de Toledo (Norte de

Santander). El 14 de abril del 2005, luego de salir del colegio, la menor 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. pasaba frente al despacho del profesional y éste aprovechó para invitarla a pasar a ver cómo seguía. Hizo que se acostara en la camilla, le revisó la nariz y luego, tras hacerle quitar el pantalón interior, le revisó la vagina con un copito de algodón y procedió enseguida a tocarla allí mismo con su lengua.

2. Al proceso, que se inició el 5 de mayo de 2005, fue vinculado a través de indagatoria HUMBERTO DEL REAL CÁCERES, a quien la Fiscalía vinculó, detuvo preventivamente y acusó el 1º de septiembre de 2005 por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravada por la posición de autoridad del responsable sobre la víctima. Esta determinación quedó en firme el 13 de septiembre siguiente.

3. Tramitado el juicio, el 21 de mayo de 2008 el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona lo condenó a 4 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y a pagarle a la perjudicada con la infracción 50 salarios mínimos legales mensuales. Le concedió, por último, la prisión domiciliaria.

4. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Pamplona, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, expedida el 19 de agosto de 2008, le impartió confirmación.”

SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Tercer cargo: Se acusa a la sentencia del Tribunal Superior de Pamplona de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por la violación del derecho a la defensa. Dice el libelista que en la parte considerativa de la sentencia de primera instancia y, confirmada por la del Tribunal Superior de Pamplona, se condenó al procesado al pago de perjuicios morales, no obstante, las providencias carecen de fundamento jurídico. Las normas procesales indican que los funcionarios judiciales deben motivar las decisiones que tomen y que afecten garantías fundamentales de los sujetos procesales. En ellas, también se establecen los elementos que deben contener las providencias, y tratándose de indemnización de perjuicios, le corresponde al fallador para cuantificar la indemnización, efectuar un análisis de la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño irrogado, éste debe aparecer debidamente fundamentado en la parte motiva de la providencia. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. Los artículos 97 del Código Penal Colombiano, 13 y 170 del Código de Procedimiento Penal pretenden limitar la discrecionalidad del juez en la tasación de los perjuicios ocasionados con la conducta delictiva y establecen la obligatoriedad de justificar la individualización de la condena a infligir. En el caso concreto, no se cumplió con este requisito, se encarga el censor de transcribir los apartes respectivos de la sentencia de primera instancia y,

para él resulta diáfano que no se argumentó, no se sustentó el fundamento de la condena. Así, en aras de proteger las garantías fundamentales del procesado, corresponde a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de la providencia.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Tercer cargo: Debe señalar la Delegada que razón le asiste al libelista en su planteamiento y en la solicitud de declaratoria de nulidad de la actuación procesal, toda vez que la decisión del sentenciador de primera instancia, en cuanto a la condena en perjuicios, carece totalmente de fundamento y sustentación.

La sola lectura de la providencia impugnada permite concluir que el juez no analizó con detenimiento la condena en perjuicios, ni motivó el monto impuesto como perjuicios. Sin explicación alguna fijó la suma, lo que claramente afecta las garantías fundamentales del procesado.

Esto dice el sentenciador: “(…) Así mismo, por daños morales se le condena al pago, de su propio peculio y a favor de la victima, a la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES como consecuencia de la comisión de la conducta punible.” Y, al momento de resolver se lee: “TERCERO: CONDENAR a HUMBERTO DEL REAL CACERES a pagar de su propio peculio y a favor de MARIA ALEJANDRA MEDINA PARADA, en su condición de víctima la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS

MENSUALES LEGALES VIGENTES a razón de CUATROCIENTOS

3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS (461.500$) cada uno, como consecuencia de la comisión de la conducta punible”. Por su parte, el Tribunal Superior de Pamplona no se refirió al tema de los perjuicios ocasionados con la infracción. Es claro, entonces, que la providencia de primera instancia carece de motivación, en el punto relacionado con la indemnización de perjuicios, lo que constituye una clara afectación del derecho a la defensa del procesado, como lo planteó el censor. Resultaba necesario que el sentenciador se pronunciara sobre la demostración o no, de los perjuicios morales ocasionados con la infracción, la determinación de la cuantía a imponer, sobre las pruebas presentadas a este efecto, en fin, sobre cada uno de los aspectos que debían ser considerados para establecer la responsabilidad patrimonial del señor Del Real Cáceres. Esto no se hizo, tal como se reseñó, el juez se concentró en establecer la autoría y responsabilidad del procesado en el hecho delictivo investigado, pero, respecto de los perjuicios ocasionados no existió fundamentación alguna. Es evidente la vulneración de la garantía fundamental del procesado, no sólo el derecho a la defensa que se planteó por el libelista. Existe también una afectación del debido proceso pues el sentenciador desconoció el numeral 6º del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal que establece los

elementos que deben contener las sentencias, entre ellos Los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, en los eventos que proceda. Así las cosas, es pertinente la declaratoria de nulidad de la actuación a partir, incluso, de la sentencia de primera instancia, a efectos de que el funcionario judicial emita el fallo en forma adecuada y se pronuncie de manera expresa sobre los fundamentos de la condena en perjuicios, si los hay. No puede la Corte Suprema de Justicia proceder a dictar el fallo de reemplazo pues se pretermitiría una instancia con tal proceder. Sobre este punto, existe pronunciamiento de la Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de febrero del 2009, radicado número 29.323: “Sea lo primero señalar que asiste razón al defensor común de los procesados (…) cuando indica que de acuerdo con la tesis vigente de la Sala, en aquellos eventos en los cuales una decisión carece absolutamente de motivación no le es dable al superior proceder a la enmienda del yerro complementando la argumentación sino que, a fin de evitar la pretermisión de la instancia y vulnerar con ello el principio de la doble instancia, debe proceder a declarar la nulidad y disponer e reenvío del expediente para que 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. se produzca un pronunciamiento efectivo, abriéndose paso a la interposición de los medios de impugnación legalmente admitidos.” Conforme con lo expresado, se solicitará a la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, casar parcialmente la sentencia, decretar la nulidad de la actuación a partir, incluso, del fallo de primera instancia únicamente en lo atinente a la condena en perjuicios, a efectos de que se profiera la decisión que se ajuste a las normas procesales. CASACIÓN OFICIOSA Al momento de resolver sobre la admisión de la demanda presentada por el representante del procesado, la Sala de Casación Penal advirtió que se podía haber producido una lesión de la garantía fundamental de congruencia en la decisión del Juez Penal del Circuito de Pamplona. Analizadas las providencias debe señalar la Delegada que en realidad se produjo la vulneración al principio de congruencia, en razón de que la agravante deducida en contra del señor Del Real Cáceres en la resolución de acusación, difiere de la considerada por el juez de la primera instancia. En efecto, en la resolución de acusación, cuando se plasma la calificación jurídica provisional del hecho delictivo se dijo: “El hecho investigado ha encontrado su adecuación típica en el Código Penal, Libro 2º, TITULO IV, CAPITULO SEGUNDOde los actos sexuales abusivosdenominados genéricamente DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES, concretamente ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en circunstancia de agravación punitiva señalada en el artículo 211 numeral 2º del C.P. ante la condición de ser su médico tratante, que impulso a depositar en él la confianza. La pena prevista en el tipo penal mencionado fue aumentada en una tercera parte del mínimo y mitad del máximo, según la ley 890 de 2004,

artículo 14.” Esta misma norma fue citada en la parte resolutiva de la providencia, y así, se formuló resolución de acusación en contra de Humberto Del Real Cáceres, por la conducta punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en circunstancia de agravación punitiva, señalada en el artículo 211 numeral 2º del C.P. El Juez Penal del Circuito de Pamplona, consideró que la norma infringida por el procesado era el artículo 209 del Código Penal, con la agravante señalada en el artículo 211 numeral 4º, por ser la víctima menor de doce años. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. El Tribunal Superior de Popayán, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia incurre en el mismo error del juez, pues se refiere a la misma circunstancia de agravación, esto es la contemplada en el numeral 4º del artículo 211. Esto dice el Tribunal: “El comportamiento que originó este proceso fue adecuado al descrito en el artículo 209 del C.P., en armonía con el numeral 4 del artículo 211 ibídem, que estatuye: realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, sobre persona menor de doce (12) años”. Así, la vulneración se dio en las dos providencias, aunque es claro que no produjo efectos en el quantum punitivo fijado por el sentenciador de la primera instancia, confirmada por el Tribunal Superior de Pamplona, no obstante, resulta necesario realizar la corrección para ajustar la circunstancia

de agravación deducida en la resolución de acusación. Por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la Corte debe proceder a realizar la corrección del yerro en que incurrieron los funcionarios judiciales y ajustar la causal de agravación deducida en la resolución de acusación, toda vez que cuando se viola el principio de congruencia, lo procedente no es declarar la invalidez de lo actuado, sino ajustar en el fallo la adecuación típica que aparece en la acusación, según lo expresado en sentencia del 5 de diciembre del 2007, radicado 26.513: “4.3. Adicionalmente, como ya lo ha analizado la Corte en anteriores providencias, cuando se presenta una vulneración trascendente al principio de congruencia entre acusación y sentencia dentro del sistema procesal previsto en la ley 600 de 2000, lo procedente no es declarar la invalidez de lo actuado, como de manera equivocada lo consideró el demandante, sino ajustar la adecuación típica del fallo a la que aparece en la acusación. (…) De ahí que le asiste razón al representante del Ministerio Público cuando en su concepto destacó la irrelevancia del cargo formulado en la demanda, en el sentido de que la única consecuencia jurídica que acarrearía en el evento de estimarse demostrada la irregularidad sería modificar la modalidad de culpa empleada en las sentencias por la modalidad de culpa descrita en la acusación, de manera que siempre y en todo caso se trataría del mismo delito imprudente”. PETICIÓN Las razones expuestas son suficientes para solicitar a la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, declarar la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la sentencia de primera instancia, a efectos de que se corrija la irregularidad denunciada, en relación con la condena en perjuicios. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. Con el propósito de preservar el principio de congruencia que debe observarse entre la resolución de acusación y la sentencia, se solicita a la Sala corregir la irregularidad observada, relacionada con la causal de agravación imputada al señor Del Real Cáceres. Señores Magistrados,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 26 de marzo de 2010 Radicación nº 32638 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.