PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Inasistencia alimentaria

Honorables Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado Ponente

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

E. S. D.

Ref.: Casación No. 28813 Procesado: LUZ

DELIA ABAUNZA Delito: Inasistencia alimentaria.

Honorables Magistrados: El Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, el 11 de julio de 2007, revocó la sentencia proferida por el Juzgado 67 Penal Municipal de Bogotá del 21 de septiembre de 2006, y condenó a la señora Luz Delia Abaunza, a las pena principal de un (1) año de prisión y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal diario, e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal, en calidad de autor del delito de insistencia alimentaria.

El apoderado de la procesada Luz Delia Abaunza, presentó demanda de casación la cual fue admitida por la H Corte suprema de Justicia, por reunir los requisitos formales y en consecuencia ordenó correr traslado al Ministerio Público para emitir el concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS

El Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá D.C. los relaciona de la siguiente manera: Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. “ En escrito fechado el veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001), se

refiere el querellante LUIS EDUARDO LEIVA OROZCO, que mantuvo una relación sentimental y convivió con la señora LUZ DELIA ABAUZA, de cuya unión nació su hija GINA VANNESA, a quien ha tenido en custodia desde cuando apenas tenía dos años de edad, y siempre ha sido él quien ha brindado todo lo necesario para su manutención, es decir, que ha sido él en su condición de padre de la menor quien ha proveído a la niña el estudio, la alimentación, recreación y todo cuando esta ha requerido para su sostenimiento, sin que haya recibido dinero o colaboración alguna de la procesada para tal efecto,. Asegura que en el año de 1998 un Juzgado de Familia le fijo a la señora ABAUNZA una cuota alimentaria equivalente al veinticinco (25%), la cual como antes lo anotó esta no ha cumplido. Sostiene el querellante que reside con su señora madre RUTH OROZCO y sus hermanos HECTOR Y HUMBERTO LEYVA, quien pueden corroborar sus aseveraciones respecto de la conducta asumida por la madre e la niña, quien reiteradamente se ha sustraído a sus obligaciones alimentarias para con la menor, e incluso advierte que si bien la madre e la niña la visita cada seis (6) meses, a él le corresponde asumir los gastos de transporte de la niña cuando esta viaja con su progenitora al Departamento de Santander…”

2. ACTUACION PROCESAL La Fiscalía 56 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, ordenó la apertura de la instrucción, y dispuso escuchar en diligencia de indagatoria a LUZ DELIA ABAUZA. Luego, el 12 de noviembre de 2002 se dispuso el cierre de

la investigación, la cual fue recurrida por el agente del Ministerio Público y confirmada por haber recaudado la prueba necesaria. Mediante resolución del 12 de diciembre de 2003 la Fiscalía Seccional calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de LUZ DELIA ABAUNZA, por la conducta punible de inasistencia alimentaria. El Juzgado 72 Penal Municipal de Bogotá, el 16 de diciembre de 2004, asumió el conocimiento para la etapa del juicio. El 8 de octubre de 2004, se llevó a efecto la audiencia preparatoria. El 18 de mayo de 2005 se dio inicio a la audiencia pública Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. y concluyó el 24 de abril de 2006. El 21 de septiembre de la misma anualidad El Juzgado reseñado profirió la sentencia absolutoria. El Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá, 11 de julio de 2007, revocó el fallo impugnado en los términos ya reseñados.

3. DEMANDA El demandante en representación de la procesada Luz Delia Abaunza presentó demanda de casación de la siguiente manera: Considera necesario el desarrollo de la jurisprudencia sobre si la conducta punible de inasistencia alimentaria se configura cuando la acusada incumple la totalidad de las obligaciones y también cuando lo hace parcialmente; si los deberes de protección se imponen por partes iguales a los compañeros permanentes, en el

evento en que uno de los padres se encuentre imposibilitado para hacerlo, la carga completa debe corresponder al “pudiente”, como en este caso; si el representante de un menor que está obligado a recibir cuota alimentaria en especie y éste se niega a ello y posteriormente hace que la otra persona entre en mora, para después configurarle un hecho punible. No puede ser condenada. El demandante afirma, que no es posible que una persona que cumple a medida de sus obligaciones sea condenada, ya que cuando lo tenía lo cumplía a cabalidad y éste criterio no fue desvirtuado dentro del proceso. Además, el hecho de administrar una finca que es de propiedad de su progenitora, no significa que tenga solvencia económica. Sostiene el censor que no se probó que la procesada tenga medios económicos y por el contrario dentro del expediente aparecen documentos relativos a su enfermedad, demostrativos de la justa causa de su incumplimiento de las obligaciones alimentarias, por tanto, la pareja con igualdad de derechos y deberes están en la obligación de sostener a sus hijos, pero ello no es de contenido Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. absoluto y de estricto cumplimiento., porque la carencia de recursos impide la exigibilidad civil y la deducción de responsabilidad penal, por tanto la pareja que tenga más medios debe asumir la carga cuando existen hijos. El casacionista solicita que se case la sentencia y disponer la absolución de su prohijada.

4. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA

El demandante solicita a la H. Corte Suprema de Justicia pronunciamiento sobre la conducta punible de inasistencia alimentaria basado en tres puntos, a saber: i)Si la conducta punible se configura cuando la acusada incumple la totalidad de la obligaciones, y también cuando lo hace parcialmente II) Si los deberes de protección se imponen por partes iguales a los compañeros permanentes, en el evento en que uno de los padres se encuentre imposibilitado para hacerlo, la carga completa debe corresponder al “pudiente”, como en este caso. ii) Si el representante de un menor que está obligado ha recibir cuota alimentaria en especie y éste se niega a ello y posteriormente hace que la otra persona incurre en mora, para después configurarle un hecho punible, no puede ser condenada. Esta Delegada considera que la demanda adolece de argumentación lógica y de supresión de un elemento básico que contravienen las exigencias requeridas en la casación discrecional, pues el censor presentó sin argumentación lógica lo relacionado con el desarrollo de la jurisprudencia y excluyó la formulación de cargos que son de la esencia de este particular recurso extraordinario para que tenga prosperidad. Sobre este aspecto la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente1: 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal M.P. Doctor Yesid Ramírez Bastidas, Proceso 30.476, 12 de noviembre de 2008. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. “En los eventos de casación excepcional, la jurisprudencia de la Sala ha

venido sosteniendo que se hace necesario que el demandante exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que se pretende con la impugnación excepcional , debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se debe fijar el alcance interpretativo de un precepto en singular a fin de unificar posiciones disímiles de la Corte o pronunciarse sobre algún aspecto no desarrollado o la actualización de la doctrina de conformidad con nuevas realidades fácticas jurídicas, además de la incidencia trascendente que el pronunciamiento tendría sobre el caso objeto de examen. Además, las razones que adecue el demandante para convocar a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda deberán guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia, porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación si se reclama el pronunciamiento de la Sala la sobre protección de los derechos fundamentales o un específico tema, sin que la censura le permita a esta Corporación examinar en concreto o los dos puntos que la habilitan. En esa Medida debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional ( desarrollo de la Jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales) y el cargo o los cargos que formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos.” En otro pronunciamiento, precisó aún más2: “Si bien acierta el defensor de Uribe Ledesma al formular su demanda por la vía excepcional toda vez que en efecto se ha procedido por un punible cuyo máximo punitivo no excede de 8 años de prisión, así como al

exponer la argumentación que una tal senda exige en procura de dinamizar la discrecionalidad de la Sala, no menos patente es que ello no satisface los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, especialmente porque el líbelo no se enunció causal alguna de casación, tampoco se formuló un cargo acorde con dicho motivo, ni se indicaron sus fundamentos, todo lo cual resulta suficiente para que sea inadmitido.” En todo caso, el demandante olvida principios elementales del recurso extraordinario de casación, que son el marco dentro de los cuales debe moverse el recurrente, como es, la sustentación suficiente, rogación y limitación; así, el escrito de 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal M.P. Alfredo Gómez Quintero, proceso 30467, 11 de noviembre de 2008. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. impugnación debe ser suficiente a sí mismo para remover los fundamentos del fallo, además, no debe dejar vacíos o deficiencias argumentativas, para ser llenados por la H. Corte Suprema de Justicia, pues son del resorte exclusivo del Censor. Por ello, como así lo ha sostenido la Alta Corporación, la casación es una etapa extraordinaria de los procesos judiciales, encargada de mantener o recuperar la legalidad de las sentencias de segundo grado, entonces, ella no corresponde a una instancia adicional de los recursos ordinarios del proceso penal, de tal suerte, en sede de casación se sujeta estrictamente a las peticiones que formula el

demandante, sin privar ello si, de garantías fundamentales. No obstante lo anterior, esta delegada considera realizar pronunciamiento sobre los planteamientos del censor en la demanda extraordinaria de cuyos límites fijó la H. Corte Suprema de Justicia, en providencia del 5 de diciembre de 2007, sobre aspectos relacionados con el desarrollo de la jurisprudencia y por eventuales vulneraciones a garantías fundamentales. 4.1. Necesidad de hacer pronunciamiento para el desarrollo de la jurisprudencia. Sobre este punto se requiere que el censor precise si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que por vía jurisprudencial no ha sido completamente desarrollado, y además, si ello ayudaría al caso sometido a examen y de paso fijaría caminos a la actividad judicial. Frente a los puntos propuestos por el censor estos es: i) “ si la conducta punible se configura cuando la acusada incumple la totalidad de las obligaciones y también cuando lo hace parcialmente .i) si los deberes de protección se imponen por partes Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. iguales a los compañeros permanentes, y en el evento en que uno se encuentre imposibilitado para hacerlo, la carga completa debe responder la pudiente, como en el caso que nos ocupa. iii) si el representante legal de un menor, que está obligado a recibir cuota alimentaria en especie y éste se niega a ello y posteriormente hace que

la otra persona entre mora, para después configurarle un hecho punible. No puede ser condenada.” Sea lo primero señalar que la redacción típica del delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 263 del Decreto Ley 100 de 1980, normatividad aplicable al caso, hoy artículo 233 de la Ley 599 de 2000, es la siguiente: “Art. 233.-Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Se observa de la conducta punible descrita, que el interés jurídico tutelado por el legislador es la familia como núcleo central de la sociedad, la cual tiene resorte en el artículo 42 de la Constitución Nacional, de donde se constata la decisión libre de una pareja de constituir una organización familiar y de decidir el número de hijos, quienes tendrán los mismos derechos y gozarán del sostenimiento mientras sean menores o impedidos, en todo caso, la relación se basa en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja frente a sus protegidos. Asimismo, el artículo 44 de la Constitución Nacional se refiere a derechos fundamentales de los niños como es la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, todo ello enmarcado para el desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así que, el incumplimiento de los alimentos de los menores pone en serio riesgo ese desarrollo que predica la Carta

Política. De otra parte, el tipo de conducta descrito es de peligro, toda vez, que no se necesita vulneración efectiva al bien jurídico tutelado, y es de ejecución continuada, porque Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. perdura en el tiempo hasta cuando se cumpla con la obligación alimentaria; exige un sujeto activo calificado, y un requisito de condición adicional según se desprende de la expresión sin justa causa. Ahora bien, para solucionar los puntos planteados por el demandante debemos remitirnos al pronunciamiento de la H Corte Constitucional en sentencia C.-237 de 1997, donde dijo lo siguiente: “ La Corte no comparte los criterios del demandante. Como se dijo antes, el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido por la norma acusada s la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación es traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vehículo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario… Es de destacar que la expresión “ sin justa causa”, es considerada por un sector de la doctrina por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada

modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuricidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de insistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad. Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino – afortiorila deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al incumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art.40.1 Código Penal); en consecuencia,…” Es claro, como la ha sostenido esta Delegada que la expresión “ sin justa causa”, se refiere a reiterar el contenido antijurídico de la conducta y la conciencia de la voluntad que configuran el dolo como única forma de culpabilidad como se concibe, Es un ingrediente normativo mediante el cual el legislador incorpora al tipo penal un Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. elemento propio de la antijuridicidad y que de acreditarse permite la subsunción del

comportamiento en el injusto penal. Por ello, la acción de sustraerse se refiere a un comportamiento que abarca no solamente el incumplimiento parcial, sino total de la obligación, por tanto, no puede el simple hecho de sufragar parte de la obligación alimentaria para obtener la exoneración penal, sino una circunstancia con la fuerza suficiente para impedir a la persona obligada el cumplimiento de la totalidad de su deber de alimentos, como es la carencia de recursos económicos, lo cual corresponde al Juez examinar para dictaminar si el incumplimiento se da por justa causa. De otra parte, es de señalar que existe igualdad entre los compañeros permanentes respecto de los hijos menores o de aquellos que sean impedidos, por ello deviene una obligación compartida, y si uno de ellos se encuentra imposibilitado debe asumirla quien esté en condiciones, esto no significa que haya sido relevado por la falta de los recursos económicos, pues en este caso se presenta la falta de exigibilidad de la obligación por estar presente la justa causa. Entonces, será motivo de valoración probatoria para observar si quien alega la imposibilidad de prestar alimentos debidos a un menor se sustrae bajo esta figura; ello no impide que una vez superadas las circunstancias, el responsable cumpla con la obligación, so pena de incurrir en delito de inasistencia alimentaria, por desaparecer la expresión “justa causa” de que trata la norma. En cuanto si el representante legal de un menor, que está obligado a recibir cuota alimentaria en especie y éste se niega a ello y posteriormente hace que la otra persona entre mora, para después configurarle un hecho punible. No puede ser

condenada. Sobre este tópico esta Delegada considera que la cuota alimentaria debe estar en tono a las circunstancias de hecho en las que se encuentre el menor y la capacidad económica que gozan cada uno de los padres en asumirla, de tal surte, para su fijación puede ser de común acuerdo entre las partes o fijada de manera judicial cuando existe controversia al respecto. Así, cuando existe acuerdo extra judicial las Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. partes pueden acordar la forma y las condiciones de sus aportes al menor, pues su fijación se encuentra bajo el postulado el contrato es ley para las partes y sólo puede ser modificado o invalidado por mutuo consentimiento o por causas legales, según lo dispone el artículo 1602 del Código Civil, siempre y cuando se respete el equilibrio y la igualdad de quienes lo acuerdan. Cuando existe intervención del Juez de menores para fijar la cuota alimentaria esta debe ser fijada y cuantificada en dinero, a pesar que el demandado pueda ofrecer bienes diferentes como es vestidos, alimentos, aportes en salud, recreación y todo aquello que aporte para la congrua subsistencia del menor, pero en todo caso, deben tener una cuantificación, con el fin de cumplir con las exigencias del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que dice que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles. Por ello, cuando exista incumplimiento de las obligaciones ya sea en forma total o parcial por parte del deudor o del padre que le correspondía dar alimentos al menor

se podría optar por el proceso penal con el cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa que debe ir inmerso dentro de toda la actuación con el fin de preservar la dignidad humana, Respecto de la mora referida por el demandante corresponde a la orbita exclusiva de los sentenciadores, quienes al valorar el acervo probatorio bajo la luz de la sana crítica y respetando las reglas de lógica, la experiencia y el método científico determinaran la responsabilidad del inculpado. 4.2. De la garantía de los derechos fundamentales Es claro que los fines de la casación están ligados con la efectividad del derecho material y el respecto de la garantía de los intervinientes, así, al observar el artículo 228 del decreto 2700 de 1991, contempló el deber de casar la sentencia cuando la misma resultara atentatoria de garantías fundamentales; posición que conservó la ley 600 de 2000 en el artículo 216, al señalar, que igualmente podrá Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. casar la sentencia cuando se observe que de manera ostensible la misma atenta contra garantías fundamentales. Desde esa perspectiva, la máxima instancia en lo penal agotó lo siguiente: “.Del mismo modo el nuevo Código de Procedimiento penal contenido en la Ley 906 de 20004, el que apenas se tiene como simple referencia, extiende en el tercer ordinal del artículo 184 la facultad-deber de la Corte para considerar motivos diversos a aquellos en la demanda, la sujeción a los fines que son inherentes a la casación y el fundamento

de los mismos, estos es: la efectividad del derecho material, el respecto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia (art.180 id), como imperativo categórico en estos casos en una actualización de su finalidad nomofilaquia de antigua tradición como simple defensa del derecho objetivo, hacia la preservación de las garantías fundamentales.” En ese orden de ideas, es menester referirse al debido proceso y el derecho a la defensa, teniendo en cuenta que el primero se refiere a un vicio de estructura y el segundo a uno de garantía. En todo caso, se observa que los juzgadores de instancia respetaron estos elementos fundamentales como quiera que existió competencia de las autoridades judiciales que orientaron el proceso, se preservó al máximo el derecho a la defensa traducido en la oportunidad para pedir pruebas y controvertirlas, e interponer recursos, y además se emitieron resoluciones y providencias judiciales como lo dispone la ley, en fin, se observaron las formas propias del debido proceso de inasistencia alimentaria. Bajo ese contexto, al revisar el expediente la señora Luz Delia Abaunza rindió diligencia de indagatoria asistida por un abogado ante la Fiscalía 56 Local; se recibieron las declaraciones de las siguientes personas: Ruth Orozco, Humberto Leyva, Modelen Castro, Aura Rosa Abaunza, Flor Galvis; mediante resolución de 12 de diciembre de 2003 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. Igualmente se llevo a cabo las audiencias, preparatoria y de juzgamiento, y se dictó la sentencia de primera y segunda instancia.

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. No obstante lo anterior, a ésta Delegada le queda la insatisfacción que en el evento de haber el recurrente propuesto alguna censura, que condujera a la demostración del error del juzgador de segunda instancia atinente a la carencia de recursos económicos de la hoy condenada, otra hubiera sido su posición frente a la responsabilidad de la misma, máxime cuando al repasar la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia en casos similares se observa que absolvió al procesado.

5. Petición De acuerdo con las anteriores consideraciones se sugiere respetuosamente a la H.

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal NO CASAR la sentencia de segundo grado de 11 de julio de 2007, proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá. De los Honorables Magistrados,

JUAN MANUEL IGUARAN MENDOZA

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal Bogotá, Noviembre 28 de 2008 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.