PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Principio de doble instancia

RECURSO DE CASACION-Providencia del tribunal superior que revocó la totalidad del fallo primera instancia del juzgado penal del circuito de bogotá. PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA-Fundamento jurisprudencial. Bajo los mismos razonamientos anotados, con un fuerte acento en el derecho a la igualdad, cuya aplicación franca y sin condiciones discriminatorias desvanece la idea de favorecimiento judicial a alguien en particular o a una parte privilegiada de ciudadanos, la Sala extenderá los efectos de la sentencia SU-146 de 2020 de la Corte Constitucional a todas la personas sin fuero constitucional que resultaron condenadas desde el 30 de enero de 2014, por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia o en el marco del recurso extraordinario de casación. Igualmente se extenderán los efectos de ese fallo de la Corte Constitucional a los ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez en segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar, bajo las siguientes reglas: Debieron haber interpuesto el recurso de casación, que era el medio de impugnación en ese momento disponible para discutir sobre el trámite procesal, las garantías procesales y los aspectos probatorios y jurídicos de la condena. Si se interpuso el recurso extraordinario de casación y la Sala de Casación Penal lo inadmitió, claramente se deduce en esa hipótesis del ejercicio del derecho a impugnar la primera condena y la imposibilidad de acceso a una segunda opinión judicial respecto de la responsabilidad penal, por defectos técnicos de la demanda. La persona condenada en

segunda instancia por el Tribunal, en ese caso, tiene derecho a la impugnación con fundamento en la sentencia SU-146 de 2020. Si la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria del Tribunal y se pronunció de fondo en la sentencia de casación quedó satisfecha la doble conformidad judicial y no cabe una nueva impugnación. (Sentencia del 3 septiembre de 2020, Radicación 34017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal). CASACIÓN-Se ha dado estricto cumplimiento a la salvaguarda del principio de doble oportunidad y del derecho a la doble instancia respecto de una condena emitida/RECURSO DE CASACIÓN-No existió nulidad en su trámite. En consecuencia, con respecto a la nulidad deprecada, no hay lugar a decretar la misma, ya que el legislador en su espíritu normativo no dispuso del recurso de apelación contra la decisión de segunda instancia y por tal razón, el Tribunal no incurrió en yerro alguno o violación de garantías fundamentales al no conceder el recurso de alzada contra la providencia condenatoria. Por consiguiente, el cargo formulado no está llamado a prosperar. CARGOS FORMULADOS-Ante la similitud de los cargos se conceptuará de manera conjunta respecto al concurso de falsedades. Entonces, si bien la acusación, en lo que toca con tales delitos, constituye un modelo de la forma en que no se deben formular unos cargos, al punto de desconocerse el derecho de defensa, eventualmente propiciador de nulidad por vía de la causal 2° de casación, lo

que se aprecia es la elaboración de una serie de conjeturas que no alcanzan para estructurar verdaderos indicios de responsabilidad, sin que obre la prueba necesaria y exigida para predicar las falsedades, y más allá, la participación en ellas por parte de la procesada. Nótese que la delimitación fáctica de tales hechos, en la connotación ideológica de la falsedad, solo viene a producirse en la sentencia objeto del recurso extraordinario. DEMANDA DE CASACIÓN PENAL-Solicita casar parcialmente la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior de Medellín Bogotá D. C., 26 de febrero de 2021 Concepto - PSDCP – N.° -VEP11 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

E. S. D.

Ref: Recurso de casación interpuesto por la defensora de Liz Giovanna Argáez Marín contra la providencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que revocó en su totalidad el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de la misma ciudad.

Radicación 55.370 Teniendo en cuenta la competencia conferida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, en mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal expongo mi criterio en defensa del orden jurídico, de los derechos y garantías de los intervinientes, dentro de la sustentación de la demanda presentada por la defensora de Liz Giovanna Argáez Marín, contra la providencia emitida por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Medellín, que revocó la sentencia emitida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de la misma ciudad, por medio de la cual absolvió a la procesada del delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía en la modalidad de delito continuado, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado continuado.

HECHOS: Según el escrito de acusación, el 22 de mayo de 2008 el coordinador de seguridad de la empresa Eduardoño S.A. formuló denuncia contra Liz Giovanna Argáez Marín, en su calidad de tesorera de la mencionada empresa, como quiera que al efectuarse un arqueo contable el 21 de abril de 2008, se encontró una faltante inicial calculado en la suma de $470.000.000. Posteriormente, la Fiscalía, en labores de investigación, determinó un faltante la suma de $1.058.840.196. Siendo la procesada la encargada de recibir dinero de los clientes por concepto de pagos de las facturas o abonos a sus cuentas, así como de la elaboración de recibos de caja, manejo de cuentas bancarias de la empresa elaboración de cheques para pago a los proveedores y del pago por caja de anticipos para gastos de viaje.

Movimientos que la encartada no registraba oportunamente en los registros contables, así como tampoco consignaba en las cuentas bancarias de la empresa la totalidad del dinero.

DEMANDA FORMULADA POR LA DRA. ROSA INÉS VÉLEZ

PALACIO Cargo Primero Al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, formula la censora violación directa de la ley

sustancial, por falta de aplicación de los artículos 29 y 235 numeral 2° de la Constitución. Señala que el Tribunal soslayó el debido proceso por afectación a su estructura y garantía de la doble instancia, al no conceder el recurso de apelación contra la primera decisión de condena, razón por la cual la libelista solicita casar la sentencia de segunda instancia y decretar la nulidad de lo actuado para que se propicie efectivamente la posibilidad de interponer y sustentar el recurso ordinario contra la misma. Cargo Segundo Plantea la casacionista violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 31, 239, 241 numeral 2°, 289, 367 numeral 1° de la Ley 599 de 2000, por aplicación indebida, errores de hecho, falso juicio de identidad, al hacerse una valoración errada de los medios de convicción respecto de la decisión emitida por la primera instancia. Señala la censora que el Tribunal revocó la sentencia, atendiendo principalmente a las funciones que desempeñaba la procesada en la empresa EDUARDOÑO, análisis que, en criterio de la recurrente, fue erróneo por cuanto las mismas labores las ejercían otros empleados de la empresa cuando su prohijada gozaba de permisos de estudio, incapacidades, hora de almuerzo, entre otros, y era reemplazada de forma transitoria. Refiere que la testigo Patricia Elena Yepes Roldán, en calidad de jefe administrativa y financiera, indicó que tenía a su cargo tres auxiliares, entre ellos la procesada. Así mismo, señaló la libelista, que los diversos testimonios fueron cercenados, en el entendido de que, si

bien es cierto la encartada tenía las funciones descritas por el Tribunal, las mismas las ejercían otras personas. En ese orden de ideas, la censora solicita casar la sentencia, para en su lugar declarar la absolución de la procesada, como quiera que no era la única persona que tenía el manejo de las cuentas de la empresa y los dineros. Cargo Tercero Demanda la recurrente contra el Tribunal, causal tercera de casación por violación indirecta de los artículos 31, 239, 241 numeral 2°, 289 y 367 numeral 1°, por aplicación indebida, existencia de errores de hecho, falso raciocinio en la apreciación de las pruebas. Indica la libelista que el Tribunal no le dio mérito suasorio a los declarantes, cuando refirieron que la procesada era remplazada en sus funciones por otros empleados de la empresa en momentos de ausencia, tales como permisos de estudio, incapacidades, hora de almuerzo, entre otros. Lo que a la postre genera duda de la responsabilidad por parte de su prohijada en los delitos endilgados, la cual debe ser resulta a su favor. Por lo anterior, solicita casar la sentencia para en su lugar declarar la absolución.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Cargo Primero Frente a la garantía del principio de la doble instancia, la Corte Constitucional en sentencia S.U. 146 de 2020 y la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en sentencia del 3 septiembre de 2020,

Radicación 34017, han señalado: (…) Bajo los mismos razonamientos anotados, con un fuerte acento en el

derecho a la igualdad, cuya aplicación franca y sin condiciones discriminatorias desvanece la idea de favorecimiento judicial a alguien en particular o a una parte privilegiada de ciudadanos, la Sala extenderá los efectos de la sentencia SU-146 de 2020 de la Corte Constitucional a todas la personas sin fuero constitucional que resultaron condenadas desde el 30 de enero de 2014, por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia o en el marco del recurso extraordinario de casación. Igualmente se extenderán los efectos de ese fallo de la Corte Constitucional a los ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez en segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar, bajo las siguientes reglas: a. Debieron haber interpuesto el recurso de casación, que era el medio de impugnación en ese momento disponible para discutir sobre el trámite procesal, las garantías procesales y los aspectos probatorios y jurídicos de la condena. b. Si se interpuso el recurso extraordinario de casación y la Sala de Casación Penal lo inadmitió, claramente se deduce en esa hipótesis del ejercicio del derecho a impugnar la primera condena y la imposibilidad de acceso a una segunda opinión judicial respecto de la responsabilidad penal, por defectos técnicos de la demanda. La persona condenada en segunda instancia por el Tribunal, en ese caso, tiene derecho a la impugnación con fundamento en la sentencia SU-146 de 2020. c. Si la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda de casación

presentada contra la primera sentencia condenatoria del Tribunal y se pronunció de fondo en la sentencia de casación quedó satisfecha la doble conformidad judicial y no cabe una nueva impugnación. (Sentencia del 3 septiembre de 2020, Radicación 34017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal). Bajo el anterior marco jurisprudencial, es claro que en el presente evento se ha dado estricto cumplimiento a la salvaguarda del principio de doble oportunidad y del derecho a la doble instancia respecto de una condena emitida por primera vez en sede de la apelación desatada por el Tribunal, en el entendido de que una nueva impugnación no se encuentra contemplada contra esta última en la ley y sí se admitió demanda de casación en relación con la cual no se observa el rigor propio en punto de las exigencias técnicas que, en principio, demanda el recurso extraordinario. En consecuencia, con respecto a la nulidad deprecada, no hay lugar a decretar la misma, ya que el legislador en su espíritu normativo no dispuso del recurso de apelación contra la decisión de segunda instancia y por tal razón, el Tribunal no incurrió en yerro alguno o violación de garantías fundamentales al no conceder el recurso de alzada contra la providencia condenatoria. Por consiguiente, el cargo formulado no está llamado a prosperar.

2. Cargos Segundo y Tercero 2.1. Ante la similitud de los cargos se conceptuará de manera conjunta.

Refiere la censora que el Tribunal revocó la sentencia con base en las funciones que desempeñaba la procesada en la empresa EDUARDOÑO, realizando para ello una valoración de las pruebas errónea, al desconocer que las mismas labores las ejercían otros

empleados de la empresa cuando Liz Giovanna Argáez se ausentaba de su lugar de trabajo por razón de permisos de estudio, incapacidades, hora de almuerzo, entre otros, y era reemplazada de forma transitoria por sus compañeros de trabajo. Al respecto, debemos indicar que no le asiste la razón a la censora, por cuanto la defraudación sucedió entre enero de 2007 y mayo de 2008, época en la cual la encartada trabajaba en la empresa, vinculada desde noviembre de 2006 hasta abril o mayo de 2008. En ese orden de ideas, como lo manifestó en el juicio, tenía a su cargo las funciones del manejo de los dineros y cuentas bancarias de EDUARDOÑO S.A., específicamente realizaba pagos a los clientes, contabilizaba la información de los recibos de caja, emitía cheques a proveedores, subía la información de los movimientos bancarios por concepto de pago a los proveedores a través de transferencias electrónicas, se encargaba de hacer ventas por mostrador y manejaba los pagos por concepto de viáticos a los vendedores. En ese contexto, no son de recibo los argumentos propuestos por la defensa, al indicar que la procesada no era la única que manejaba esos movimientos y que, al momento de ausentarse de su puesto de trabajo por permisos, incapacidades, hora de almuerzo, compartía su clave bancaria con los compañeros de oficina que la reemplazaban en dichas funciones. Las reglas de la experiencia indican que cuando una persona con conocimiento e idoneidad como con los que contaba Liz Giovanna Argaez, respecto al manejo y custodia de los dineros, movimientos contables y bancarios de la empresa, al momento de retirarse de su

puesto de trabajo para ser remplazada de forma al menos transitoria, debía percatarse de las transacciones y operaciones que hicieron sus compañeros durante su ausencia. También la experiencia enseña que cada vez que se entrega una caja para la salvaguarda y cuidado de dineros de las transacciones bancarias se debe hacer un informe, auditoría o reporte de las operaciones que se llevaron a cabo durante esos instantes, con el fin de realizar un control y seguimiento de los ingresos y salidas de dineros y así tener claridad en las cuentas. De donde se infiere que no constituyen situaciones de poca importancia que indican que Argáez Marín necesariamente debió darse cuenta de los faltantes de dinero bajo su directo control y manejo, resultando, por el contrario, que fue debido a la información suministrada por uno de los proveedores (MMPLASTICOS) a quien se le debían unos pagos aparentemente ya satisfechos, que se tuvo conocimiento de las irregularidades en manejos contables y ello derivó en la realización del primer arqueo a caja. Como se deduce de los informes técnicos emitidos por Ivonne Carolina Serrano León, investigadora de la Fiscalía y por Carlos Emilio Uribe, revisor fiscal, quien llevó a cabo la auditoría, la conclusión era que la responsabilidad de los faltantes, no apuntaba a persona distinta de quien tenía el manejo y administración de las cuentas y dineros en caja, llámese tesorera o simple auxiliar de tesorería. Así mismo, el revisor fiscal señaló que Liz Giovanna Argáez era la persona encargada de impulsar los comprobantes internos y externos y tenía que rendir cuentas del dinero puesto a su disposición, así como

cuando se ausentaba de su sitio de trabajo, le correspondía informar a su jefe de la autorización y manejo de las operaciones bancarias y contables por parte de los compañeros que la reemplazaban de forma transitoria. Entonces, no le asiste la razón a la casacionista al indicar que el Tribunal no tuvo en cuenta la totalidad de los testimonios o que fueron cercenados; por el contrario, se hizo un estudio ponderado en la valoración de todas las pruebas, bajo los principios de la sana crítica y las reglas de la experiencia. Y como quedó demostrado, contrario a lo manifestado por la demandante, no existe duda de la materialidad de la conducta de hurto agravado por la confianza, y en la modalidad de delito continuado en cabeza de la procesada. El Tribunal, bajo el grado de certeza, pudo establecer que la señora Argáez Marín era la encargada del manejo de la caja, manejaba el fondo de viajes y tramitaba los cheques para el pago a los proveedores, a la vez era la que se encargaba de que fueran firmados por las personas autorizadas. No obstante, los títulos valores tenían una finalidad distinta, pues no se hacia el pago a los proveedores, sino que la procesada cubría faltantes en caja con esos dineros de los que previamente se había apropiado, a todas luces se observa en ello una conducta dolosa y la materialidad se encuentra plenamente probada. En ese orden de ideas, no se avizora que el Tribunal haya incurrido en los yerros formulados, por lo tanto, los cargos no están llamados a prosperar. 2.2. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la condena por el

concurso de falsedades, más allá de los gruesos errores que se advierten en la postulación de los cargos que comprende la demanda, en el entendido de que con su decisión la Corte actualizará el derecho a la doble conformidad de la procesada respecto a la condena adoptada en primera instancia, una estimación más amplia de tales planteamientos y más aproximados a un recurso de alzada, permitan a esta agencia afirmar que dicho fallo sí debe casarse por las siguientes razones: En lo que respecta al concurso de falsedades en documento privado, advierte esta agencia que le asiste razón a la demandante por cuanto la actuación procesal, desde el momento de la acusación misma, ostenta serias deficiencias en punto de la delimitación fáctica de las situaciones que configurarían tales punibles. No se delimitaron ontológicamente los documentos reputados de falsos, y mucho menos cuál habría sido la injerencia que la procesada Argáez Marín tuvo en su producción contraria a la realidad. No es posible, con respecto a tales delitos, delimitar en la acusación si actuó como autora, coautora, determinadora o alguna otra forma de participación que permitiese afianzarla en aras de propiciar un cómodo ejercicio del derecho de defensa. Eso fue lo que llevó al Tribunal de manera bastante fácil a esgrimir la tesis de la libertad probatoria, es decir, valiéndose de testimonios, para predicar no solo la materialidad de las falsedades, sino la inequívoca participación en grado de certeza, de Argáez Marín, siendo en nuestro sentir, la prueba de carácter indiciario que igualmente sirvió para pregonar la responsabilidad en el delito de hurto agravado, insuficiente

para tales fines. Es como si se significara que por el hecho de haberse apropiado injustamente de los dineros que cuenta la acusación, entonces también, indefectiblemente, fue la autora a un nivel que se ignora, de la alteración de realidades que se incorporaron en unos cheques que fueron en los que finalmente el Tribunal concretó las falsedades. Entonces, si bien la acusación, en lo que toca con tales delitos, constituye un modelo de la forma en que no se deben formular unos cargos, al punto de desconocerse el derecho de defensa, eventualmente propiciador de nulidad por vía de la causal 2° de casación, lo que se aprecia es la elaboración de una serie de conjeturas que no alcanzan para estructurar verdaderos indicios de responsabilidad, sin que obre la prueba necesaria y exigida para predicar las falsedades, y más allá, la participación en ellas por parte de la procesada. Nótese que la delimitación fáctica de tales hechos, en la connotación ideológica de la falsedad, solo viene a producirse en la sentencia objeto del recurso extraordinario. Debería por eso, casarse la sentencia objeto del recurso y procederse a absolver por los delitos de falsedad en documento privado anotados a la procesada Liz Giovanna Argáez Marín. Petición Así las cosas, se solicita muy respetuosamente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, casar parcialmente la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior de Medellín, por las razones anteriormente expuestas. Consecuente con lo anterior, debería procederse igualmente a redosificar las consecuencias punitivas derivadas del único

comportamiento punible que, en nuestro sentir, corresponde mantener por virtud de la resolución del recurso extraordinario. Señores Magistrados,

JAIME GUTIÉRREZ MILLÁN

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal