PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Sala Penal (18)

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. Javier Zapata Ortíz

E S. D.

REF: Recurso de Casación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que condenó a Edwin Serrano de la Rosa, por el delito de homicidio.

Rad.: 22.904

Honorables Magistrados: En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 26 de mayo de 2004, que confirmó la sentencia del 23 de enero de 2004, mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla, condenó a Edwin Serrano de la Rosa, como autor responsable del delito de homicidio, a la pena principal de trece años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez años.

La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda interpuesta. De ella se ha corrido traslado a esta Procuraduría

Casación: 22.904

Edwin Serrano de la Rosa Delegada, para emitir concepto, de conformidad con lo previsto por el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. ./.

HECHOS

0currieron el 21 de octubre de 2002, en la calle 60 con carrera 14, de la ciudad de Barranquilla, entre las 10:30 y 11:00 de la noche, cuando Jorge Alberto Pérez Molina, fue abordado por dos jóvenes que le exigieron la

entrega de la bicicleta donde se transportaba, a lo cual opuso resistencia, recibiendo en consecuencia una herida con arma cortopunzante, que le produjo la muerte. Los agresores fueron capturados e identificados como Joel Miguel Ramos Montalvo de 15 años de edad, y Edwin Serrano de la Rosa. ACTUACION PROCESAL Con base en la diligencia de inspección del cadáver de Jorge Alberto Pérez Molina y en la declaración de Edwar Alexander Eguis Marriaga, La Fiscalía Segunda Delegada ante los jueces Penales del Circuito, Unidad de Reacción inmediata, dispuso la apertura de instrucción, con providencia del veintiuno de octubre de dos mil dos. Se aportaron a las diligencias el informe de agentes de Policía Judicial, del Departamento de Policía Atlántico, y la declaración de Elsa Ramos de Fontalvo, a partir de lo cual la Fiscalía Treinta y Dos de esa capital, dispuso la captura de Edwin Serrano de la Rosa, que tras ser escuchado en indagatoria, el despacho instructor le resolvió la situación jurídica, el ocho de enero de dos mil tres, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto autor del delito de homicidio. 2

Casación: 22.904

Edwin Serrano de la Rosa El catorce de abril de dos mil tres, fue proferida resolución de acusación contra Serrano de la Rosa, como presunto autor del homicidio. Surtida la etapa del juicio, en cuyo decurso se allegó el fallo proferido por el Juzgado Primero de Menores, en contra del menor Joel Miguel Ramos Fontalvo, El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla dictó la

sentencia de primera instancia, que confirmó el Tribunal Superior de esa capital, en fallo que ahora es objeto de este recurso extraordinario. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Primer cargo A juicio del casacionista, el Tribunal incurrió en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa material. La censura se centra en que la incriminación contra Edwin Serrano, se sustenta en el informe y la labor de inteligencia de la Policía Judicial, que no fue confirmado posteriormente, ni legalmente incorporado al proceso. Aduce que a quien se atribuye la comisión del delito, no fue plenamente identificado e individualizado, y dice que en la instrucción y el juicio, se insistió, sin éxito, en la realización de una diligencia de reconocimiento en fila de personas. Añade que durante el proceso la persona que señaló a alias “Tocijo” como el autor del homicidio, no realizó descripción morfológica o somática, y en consecuencia, al proferir fallo de condena, los juzgadores infringieron los artículos 8, 13, 126, 170, 314, 232 y 303 del Código de Procedimiento Penal, así como el 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Solicita que se decrete la nulidad del juicio, para retrotraer la actuación a la audiencia preparatoria, a fin de subsanar la irregularidad sustancial que vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa. 3

Casación: 22.904

Edwin Serrano de la Rosa Segundo cargo Considera el recurrente que la sentencia incurrió en error de hecho, por falso juicio de identidad derivado de una tergiversación del contenido de la prueba

testimonial rendida por Elsa Ramos de Fontalvo, a folios 25 a 27. Precisa que la declarante, al ser preguntada sobre los nombres de alias “Tocijo”, dijo no saberlos y que lo conoce por el alias, por los familiares que viven cerca de su residencia, y que lo veía vendiendo en un “carro de mula”. Así, el demandante considera que de acuerdo con las pruebas recaudadas, no existe certeza en el sentido de que alias “Tocijo” sea la misma persona que fue capturada por la Policía Judicial, y que responde al nombre de Edwin Serrano de la Rosa. Dice que al realizar la confrontación de lo que quiso afirmar la testigo, se concluye que fue tergiversado el testimonio, pues se añade a su contenido material un reconocimiento que no llevó a cabo la declarante. Cita como normas procedimentales vulneradas los artículos 232, 238, 246 a 248, 253, 254, 277, 303 y 314, y las normas sustanciales transgredidas, son a juicio, los artículos 2 y 21 por omisión, y el artículo 103, (aplicación indebida). Solicita, por tanto, que se case la sentencia, y se dicte el fallo de reemplazo absolutorio, en aplicación del principio de presunción de inocencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo El casacionista plantea en este cargo, bajo la denominación de nulidad por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, diversas situaciones que debió presentar en forma separada, y con argumentación clara e independiente, pues abordar varios temas y posteriormente no desarrollarlos, 4

Casación: 22.904

Edwin Serrano de la Rosa fue el estilo de formulación erróneamente escogido, fallas que son suficientes para desestimar la censura. Inicia el libelista con la denuncia de una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, porque no fue practicado un reconocimiento en fila de personas, y aun cuando demuestra la importancia del medio de convicción, pasa por alto los análisis contenidos en el fallo de segunda instancia, donde el Tribunal señala que si bien la prueba de reconocimiento es importante, no se constituye en la única posibilidad demostrativa de certeza sobre la participación de Serrano de la Rosa en los hechos que se le atribuyen.

Señaló el ad quem: “(…) Esta diligencia puede existir o no en un proceso penal, lo que indica que no puede atribuírsele la relevancia que le pretende dar la defensa.

En efecto, lo que respecto de ella se consigna en el C.P.P. de dos mil por el legislador, es que todo aquél que incrimine a una persona ‘podrá’ reconocerla cuando ello fuere ‘necesario’ (artículo 303 del C.P.P. de dos mil). Es decir, ni es obligatorio que el Fiscal ordene siempre un reconocimiento al lado de un testimonio, ni tampoco eso es siempre necesario, dependiendo entonces su ordenación de lo que arroje el contenido de un testimonio, pero mirado de conjunto y con base en las reglas de la sana crítica. (…)” Así las cosas, el censor pasa por alto lo dispuesto en el artículo 237 del estatuto procesal colombiano vigente, el cual consagra el principio de libertad probatoria, de manera que los elementos de la conducta, la responsabilidad del procesado, etc., podrán demostrarse con cualquier medio probatorio,

salvo que se exija una prueba especial, cuyo caso no es el que ahora nos ocupa. 5

Casación: 22.904

Edwin Serrano de la Rosa Ahora bien, más puntualmente el cargo se refiere a una supuesta ilegalidad del informe de policía judicial, sin que el demandante sustente la veracidad de su aserto, y seguidamente se refiere a la duda que surge de la identificación del condenado Edwin Serrano, a partir de la declaración de Elsa Ramos de Fontalvo, único argumento con el que pretende, en sede de este recurso extraordinario de casación, insistir en que la ausencia del reconocimiento en fila de personas, es violatorio del debido proceso y de la defensa material. Tal formulación, que combina desordenadamente varias posibles causas del quebranto, por lo antitécnica no permite conocer con exactitud los motivos que aduce el casacionista para considerar que se está frente a una nulidad insalvable por un medio diverso. La jurisprudencia de la Corte ha señalado al respecto: “La nulidad como motivo para atacar, por vía de casación, el fallo de segunda instancia, en ‘orden a la técnica propia de este medio extraordinario de confrontación de la legalidad de las sentencias, comporta los mismos niveles de exigencia que son inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, lo cual significa que de modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados (…)’” Corte Suprema de Justicia, auto del 25 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés.

Así las cosas, ninguno de los argumentos presentados por el recurrente se encamina a demostrar el yerro enunciado, es decir, de que manera la supuesta ilegalidad vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa; faltó concretar y señalar de forma precisa como en este asunto se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, cometido que no logró el demandante; quien se limita a construir abstracciones y generalidades probatorias, que son propias de un alegato de instancia, pero que no son de recibo en sede de este recurso extraordinario, donde el debate probatorio no 6

Casación: 22.904

Edwin Serrano de la Rosa tiene cabida, pues su objeto se circunscribe al examen de la legalidad de la sentencia. En consecuencia, considera el Ministerio Público que el cargo no debe prosperar. Segundo cargo La segunda censura, en la cual el demandante plantea un falso juicio de identidad por tergiversación, tornaba imperativo señalar claramente cual es el contenido distorsionado, y la conclusión que de ella se ha originado, labor que no llevó a cabo, pues se conforma con citar el testimonio de Elsa Ramos de Fontalvo que obra a folios 25 a 27, y controvertir los criterios que aplicaron los juzgadores al momento de valorar dicha prueba. La jurisprudencia insistentemente ha señalado “que el falso juicio de identidad, es un error que recae en la contemplación material de la prueba, y se incurre en él, cuando el fallador la distorsiona objetivamente, porque le hace agregados (adición), la recorta al suprimir alguna de sus partes

(cercenamiento) o la altera al modificar su contenido (transmutación), con la finalidad de hacerle decir lo que ella no expresa” Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , sentencia del 28 de julio de 2004. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. Con todo, y además de las falencias técnicas, no le asiste razón al demandante cuando señala que el testimonio de Elsa Ramos no contiene una descripción morfológica de Serrano de la Rosa, pues se lee en la declaración que la señora Elsa Ramos rindiera en el citado juzgado primero de menores, a folio 127 del primer cuaderno original, se indica: “(…) Preguntada. Diga la declarante las características físicas de El Tocijo y si usted sabe donde se encuentra en la actualidad. Contestó: mide como 1.75, es delgado, de unos 20 años de edad, es moreno como color canela, 7

Casación: 22.904

Edwin Serrano de la Rosa de acento costeño, de pelo como ondulado, acostumbra a usar una gorra, ahora mismo no se donde se encuentra (…)” Es cierto que en la primera versión dijo desconocer el nombre completo del compañero de delincuencia de su hijo; no obstante, ello no significa, como quiere hacerlo ver el demandante, que haya confusión sobre la identidad del conocido como “Tocijo”, cuando es reiterativo en el testimonio un señalamiento que aporta rasgos personales y de actividad de Edwin Serrano, que permiten individualizarlo, tales como la ubicación del lugar de su residencia, cercano al de ella, y señalar que lo conocía por su actividad de

vendedor ambulante en un carro de mula. Ahora bien, la sentencia de primera instancia, al abordar este punto, indicó: (folio 6) “Acerca de la autoría del ilícito, el señalamiento de Edwin Serrano de la Rosa como el Tocijo, surgió en el proceso del informe rendido por los agentes, quienes luego de hacer algunas pesquisas lo identificaron; contenido que es coherente con el testimonio rendido por la señora Elsa Ramos, primero ante la Fiscalía el día 28 de octubre de 2002, y después el día 30 de octubre ante el Juzgado de menores. Aún cuando ante la Fiscalía ella aseguró que no sabía el nombre del Tocijo, tal relación se complementa con la declaración que rindió ante el juzgado de menores, donde afirmó que el sujeto que había identificado su hijo como el Tocijo vivía a la vuelta de su casa, lo conocía desde pequeño, respondía al nombre de Edwin Serrano” Confrontada la materialidad de esta prueba con el sentido que le otorgó el Juez en el fallo de primera instancia, no se observa la anunciada distorsión, o que se hubiere tergiversado el testimonio de la señora Ramos de Montalvo, pues con base en ella, y en el contexto de una valoración probatoria 8

Casación: 22.904

Edwin Serrano de la Rosa conjunta, era posible individualizar a Edwin Serrano como el autor del homicidio, tal como lo dedujeron acertadamente los Jueces de instancia. En este aspecto, a pesar de la precaria recolección de pruebas, dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, pues se redujo el material de convicción, orientado a la demostración de responsabilidad de Edwin

Serrano de la Rosa, a los testimonios del coautor menor, la investigación de la Policía Judicial, el testimonio de Edgar Alexander Eguis Marriaga, y el de Elsa Ramos, no surgió en los falladores duda respecto de que Serrano de la Rosa, es el mismo llamado “Tocijo”, quien ocasionó la muerte de Jorge Alberto Pérez Molina en las circunstancias antes relatadas. Finalmente, la solicitud propuesta por el recurrente para que se absuelva al procesado Edwin Serrano de la Rosa, en aplicación del principio de presunción de inocencia, requiere de una formulación en cargo separado, por falta de aplicación del citado principio, donde se demuestre que reconocida la duda, no fue declarada por los falladores, trabajo argumentativo que tampoco se efectuó, razón por la cual no puede abordarse el estudio de este aspecto. Así las cosas, el cargo tampoco puede prosperar. Por lo anterior, la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal, sugiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. De los señores Magistrados, Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá D.C., 21 de junio de 2006 FJFM/mmp 9