PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Sala Penal (6)

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ

Bogotá, D. C.

REF. : Concepto Demanda de Casación (Rad. 24.215) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia de condena que profirió el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, en disfavor de Jairo Tibocha García por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, y admitida como fue la demanda por el Magistrado Sustanciador de la Corte Suprema de Justicia, el Agente ordinario del Ministerio Público Delegado del Señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. RESEÑA FACTUAL En la visita del 12 de julio de 2002 que la Comisaría 19 de Familia de Bogotá practicó al hogar de Margarita Rosa Bolívar Moncada y su compañero permanente, Jairo Tibocha García, para verificar las condiciones en que se hallaba el nieto de ella, de apenas 6 años de edad, se estableció por manifestaciones del menor que era agredido física y sexualmente por aquél, la última vez en el mes de septiembre de ese año.

En el acto se amonestó a la abuela para que velara por el cuidado personal del infante y evitara todo contacto directo o indirecto con el agresor.

2. SINOPSIS PROCESAL

Puestos los hechos en conocimiento de la autoridad, Jairo Tibocha García se declaró en su indagatoria absolutamente inocente, pero en vista de las incriminaciones del menor, su situación jurídica provisional se resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por la domiciliaria, en calidad de autor del punible de Acto Sexual con Menor de Catorce Años con circunstancias de agravación. En condición de representante legal del menor, Margarita Rosa Bolívar Moncada se constituyó en parte civil, y perfeccionada en lo posible la instrucción, previo el cierre de la misma, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 2 15 de Enero de 2004 contra Jairo Tibocha García, por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de Acto Sexual con Menor de Catorce Años, Agravado por las circunstancias previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal. El defensor apeló de la determinación y en su reemplazo solicitó la preclusión de la investigación por la falta de certeza de la materialidad de la conducta, pero la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la suya del 18 de febrero de 2004, desoyó las pretensiones del impugnante, y en cambio estimó imperioso modificar la adecuación típica por la del ilícito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años, agravado por los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal. En firme en esta última fecha la acusación, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de

Bogotá asumió el conocimiento de la etapa procesal del juzgamiento, y rituadas las audiencias preparatoria como la vista pública oral, finalmente mediante sentencia del 21 de septiembre de 2004 condenó a Jairo Tibocha García, por el concurso homogéneo y sucesivo de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 Años, Agravado, a la pena principal de 6 años y 10 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y la de carácter civil de pagar seis salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales y dos por concepto de los materiales. En la misma decisión se revocó la detención domiciliaria y se ordenó su traslado a la Cárcel Nacional Modelo. El Defensor y el Procurador Séptimo Judicial II interpusieron y sustentaron en tiempo el recurso ordinario de apelación, que el Juzgado concedió en el efecto suspensivo. El Tribunal Superior sólo resolvió la impugnación del representante del Ministerio Público, y así se ocupó exclusivamente del motivo del disenso que fue la cuantía de los perjuicios morales, que modificó mediante la suya del 30 de marzo del 2005 hasta veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. LA DEMANDA En nombre y representación del único sentenciado se interpone el recurso extraordinario y con fundamento en la causal tercera de Casación, esto es, por haberse dictado la sentencia de segunda instancia dentro de un proceso viciado de nulidad, el defensor formula un solo cargo.

Señala como causales de nulidad, conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 306 del

Código de Procedimiento Penal, (i) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso; y, (ii) la violación del derecho de defensa. Destaca que el Instructor llamó a responder en juicio criminal al procesado por el delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años, agravado, pero el Fiscal de Segunda Instancia cambió radicalmente la tipificación y habla de Acceso Carnal Violento, mientras los fallos de primer y segundo grado condenan por el concurso homogéneo y sucesivo de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, agravado. 3 En esa forma, alega la violación de los artículos 333 y 338 (formalidades de la indagatoria), ambos del Código de Procedimiento Penal, porque de la simple lectura de los descargos se desprende que jamás se indagó al imputado en relación con el delito de Acceso Carnal Violento que tipificó el calificador de segunda instancia, como tampoco del Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado que establecieron las sentencias del Juzgado y el Tribunal. Sostiene que en la diligencia de inquirir, por ser el medio de defensa por excelencia, se le debe hacer la imputación de manera clara y concreta, para que se lo entere de que debe defenderse, ya que no puede ser sorprendido posteriormente con nuevos cargos sin afectar gravemente sus derechos fundamentales. También indica que se vulneró el artículo 13 del Estatuto Procesal con tal proceder, como quiera que se afectó el derecho de defensa porque se inobservó el principio de Contradicción. Insiste que el derecho a presentar y controvertir las pruebas por parte de los sujetos procesales depende de la calificación jurídica concreta de los hechos, lo cual se hace

imposible frente al cambio de adecuación típica en cada uno de los estadios procesales. Añade que se cercenó toda la etapa de instrucción respecto del delito que determinó todo el desarrollo del juicio, sin la posibilidad de presentar las pruebas tendientes a controvertirlo. Finalmente explica que la etapa de la instrucción y el juicio cumple finalidades específicas y distintas, y en este caso se imputó en la indagatoria el delito de Acto Sexual Abusivo, pero el Juez del conocimiento agotó la etapa probatoria, la audiencia preparatoria y la diligencia del juicio oral público por el delito de Acceso Carnal Violento que calificó el Fiscal de Segunda Instancia, cambiando de nuevo la adecuación típica en los fallos de Acceso Carnal Abusivo en menor de 14 años. Remata que al habérsele desconocido ritualidades esenciales del procedimiento se infringió la norma rectora del artículo 6 del mismo ordenamiento que consagra el debido proceso. Igualmente señaló que se desconoció el artículo 232 ibídem sobre la necesidad de la prueba, porque el dictamen pericial, a pesar de que no establecía la existencia o huella o rasgo que permitiera pregonar un Acceso Carnal Violento, se interpretaba y servía de base a las diferentes adecuaciones típicas de acuerdo a la conveniencia. En consecuencia, solicita que se case el fallo objeto de impugnación y se decrete la nulidad de la actuación procesal desde la indagatoria.

4. CONCEPTO

4 De la sentencia de primera instancia se notificó personalmente el procesado el 20 de septiembre de 2004 y en la misma forma el 22 del mismo mes y año la Fiscalía, como

también el Agente del Ministerio Público que impugnó de la decisión, únicamente respecto de la condena civil, en concreto la indemnización por los perjuicios morales. El 23 siguiente así mismo lo hizo igualmente en forma personal el defensor del sentenciado que también apeló del fallo. El 27 de septiembre se fijó edicto, que permaneció fijado hasta el 29 de septiembre para notificar a las partes que no lo hicieron personalmente, con la constancia de la ejecutoria de la sentencia el día 4 de octubre. El 5 de octubre se notifica personalmente el representante de la parte civil, pero ésta no era necesaria, porque ya se lo había notificado por una de las formas supletorias e incluso cuando se había cumplido el vencimiento del término de 3 días hábiles a partir de la última notificación para hacer uso de los medios de impugnación. La última notificación de la sentencia se cumplió el 29 de septiembre cuando se desfijó el edicto, y el 29 y 30 del mismo mes sustentaron por escrito el Recurso de Apelación el Procurador Séptimo Judicial Penal II y el Defensor del Procesado, respectivamente, es decir, dentro del término hábil para interponer incluso la impugnación. El 5 de octubre de 2004, se dispone por secretaría el traslado por cuatro días a los apelantes para que sustenten el recurso, y a partir del 11 del mismo mes y año a los sujetos procesales no recurrentes con el fin de que presenten alegatos de oposición. Ninguno presentó escrito de sustentación ni alegato durante ese lapso, pero ese

silencio no es motivo para tener por desiertos los recursos, porque uno y otro apelante ya lo habían hecho con anterioridad, y así no sólo lo informó la secretaría, sino que también por proveído del 12 de noviembre el Juez los concedió en el efecto suspensivo por haber sido interpuestos y sustentados oportunamente. El defensor del sentenciado en su libelo impugna la materialidad del hecho o la conducta constitutiva del Abuso Sexual, porque dice tajantemente que no se presenta, y luego que pide un trato de sumo cuidado o estudio profundo por la repugnancia y monstruosidad de la situación narrada, destaca no sólo las virtudes de persona respetuosa con los niños que siempre observó el procesado sino también el resultado de la experticia de Medicina Legal que no evidencia ningún signo de práctica sexual. Sostiene que ello por sí sólo es favorable a su defendido, ya que respecto de las afirmaciones del menor, la prueba científica demostró que no correspondía a la verdad. Insiste que la manifestación del infante no se podía tomar como absolutamente cierta, por cuanto el experticio del forense decía otra cosa y la prueba testimonial no podía llenar esos vacíos como quiera que la abuela y el tío del menor no fueron testigos presénciales de los actos que este narra. En resumen, se opone a la tipificación de los hechos y sólo en forma subsidiaria pone en cuestión el monto de la pena. Su petición fue la de la revocatoria del fallo para que se absuelva al acusado y en defecto de lo anterior la reforma de la punibilidad. 5 El Tribunal, sin embargo, de manera inexplicable sólo consideró la impugnación del Ministerio Público y conforme al objeto de la apelación de este sujeto procesal limitó su

resolución a una de las consecuencias del delito, esto es, la de carácter civil o indemnización de perjuicios. Si bien la modificación y confirmación de la condena por los daños morales, presupone la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado, por cuanto aquélla es una de sus consecuencias, no se puede concluir que el Juez Plural implícitamente se refirió a los aspectos que cuestionó el recurso del defensor, porque dejó muy claro que conforme a la limitación del artículo 20 de la Ley 600 de 2000 no se atenderían aspectos distintos a los motivos del disenso del Ministerio Público, que como ya se advirtió, fueron total y absolutamente distintos a discutir la responsabilidad del procesado y los fundamentos probatorios en los cuales se fincó la condena. La determinación del juzgador colegiado, es cierto que resume los elementos de juicio que consideró el judex a quo para proferir la condena, y finalmente dispuso “confirmar en lo demás el fallo recurrido”, empero aunque se sabe que la sentencia de primera instancia se integra a la de segunda que la confirma, y las dos constituyen una unidad jurídica inescindible en todo aquello que no se contradigan, todo lo anterior no basta, ni es suficiente para subsanar la privación en este caso del derecho a la impugnación de la sentencia condenatoria que consagra en favor de todo sindicado el artículo 29 de la Constitución Nacional y los tratados y pactos aprobados por Colombia que conforman el bloque de constitucionalidad, porque ninguna respuesta en realidad ofreció respecto a los cuestionamientos de la existencia material del hecho y la responsabilidad penal del justiciable, y en ese orden de ningún modo se podría decir que se cumplió a

cabalidad con la finalidad de la apelación cuando el Tribunal conoció en segunda instancia de la decisión objeto de impugnación. Enseña la doctrina que al no dar camino al recurso de apelación se vulneran de manera flagrante los derechos de defensa, contradicción y doble instancia porque se pretermite el control de la legalidad de la decisión por parte del funcionario de mayor categoría. En forma categórica se afirma que constituye causal de nulidad cerrar la puerta de acceso a la segunda instancia sin causa legal que lo justifique. Sin embargo, no es por la violación al debido proceso, que de contera afecta el ejercicio del derecho de defensa, generado por este motivo al que recurre el casacionista, sino a otro, muy distinto. Postula que se incurrió en la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa, porque el delito por el cual el llamamiento a juicio de segunda instancia de la Fiscalía lo acusó y aquél que determinó finalmente la condena son distintos del que se le imputó en la indagatoria. En esencia, reclama la nulidad de la actuación procesal a partir de esta diligencia, porque, según sus propios términos: 6 “Se condena a mi defendido JAIRO TIBOCHA GARCÍA, por parte del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, decisión confirmada en segunda instancia por el Honorable Tribunal Superior en su Sala Penal, a la pena principal de seis (6) años, diez (10) meses de prisión, como autor responsable en la primera instancia del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; y en segunda instancia por el

delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Mientras tanto, el instructor de primera instancia, llamó a juicio por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles; de otra parte, el calificatorio de segunda instancia, varió tal calificación y llama a juicio por acceso carnal violento. Entonces, tales piezas procesales no tienen ninguna consonancia entre sí, por ejemplo, al instructor de segunda instancia variar totalmente la adecuación ya reseñada, pues deja sin posibilidad de controversia a la defensa, cercena el principio de la doble instancia porque allí ya no existe recurso alguno. Como si ello fuera poco, la segunda instancia también varía esa adecuación, cambiándolo parcialmente en primera y en segunda distancia como lo hemos resaltado”. Múltiples son las imprecisiones del Censor que contrarían la realidad procesal, porque al revés de lo que afirma, la segunda instancia no condena por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de Acto con Menor de 14 años Agravado, sino que confirmó el Acceso Carnal Abusivo que imputó el Juzgado, y lo más importante tampoco es cierto que el calificatorio de segunda instancia varió el de primera y llamó a responder en juicio al acusado por el delito de Acceso Carnal Violento. Si bien es cierto que la providencia del 18 de febrero de 2004, mediante la cual la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., modificó el numeral primero de la acusación objeto de la impugnación porque no procedía el punible de

Acto Sexual Abusivo con Menor de 14 años y en su lugar profirió Resolución de Acusación, por el delito descrito “en el artículo 208 del C.P., dentro del Libro Segundo, Titulo IV, Capítulo Segundo, agravado por los numerales 2 y 4 del artículo 211 del C.P., bajo la denominación de Acceso Carnal Violento”, ninguna duda queda que esto último obedece a un lapsus calami porque si se advierte que la parte resolutiva se remite a lo puntualizado en la parte considerativa de la decisión, pero sobre todo en atención a la nomenclatura del precepto invocado, fácilmente se constata que se trató de la imputación del punible de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años. Así se aclaró expresamente en la parte expositiva y el artículo 208 tipifica este último delito, que no el Acceso Carnal Violento regulado por el artículo 205 del Código Penal. En todo caso, lo que pone de manifiesto sin ninguna duda el actor es su inconformidad por la falta de consonancia en particular del delito imputado en el calificatorio de primera instancia y el de la decisión de segunda instancia, y deja clara su pretensión de que no se le condene por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años. Aunque no se ocupa de resaltarlo, es notorio a este respecto que la Fiscalía profirió Resolución de Acusación por el concurso homogéneo y sucesivo de Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 años y el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, no 7 obstante que el Defensor fue el único apelante, readecuó la conducta al punible de Acceso Carnal Abusivo.

El artículo 31 de la Constitución Nacional prohíbe al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único y en desarrollo de ese precepto la nueva Ley 906 de 2004, que nada impide se aplique por favorabilidad en los casos que correspondan, se refiere a la “situación”, y sin restricción a determinadas providencias. La hermenéutica jurídica que tiene como misión la jurisprudencia, ha determinado que también cuando se trata de providencias de carácter interlocutorias, opera ese límite infranqueable. En esa forma, cuando la decisión es de segunda instancia, la limitación es doble: de un lado dispone el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 que en la apelación el superior solamente extenderá la decisión a los asuntos inescindibles vinculados al objeto de la impugnación, y de otro lado, mucho menos podrá reformar en peor la situación del único apelante. Enseña la Corte Suprema de Justicia que le resulta obligatorio a quien apela una decisión sustentar los motivos de su inconformidad, pero así mismo de manera correlativa para el órgano encargado de desatar el recurso surgen como barrera los elementos de agravio que el impugnante señaló, más aquellos estrechamente ligados a los mismos, porque si los sobrepasa para adicionar aspectos que no fueron enunciados ni explícitamente desarrollados, así tengan soporte fáctico, genera quebranto al debido proceso que comprende la segunda instancia, el derecho de contradicción y el derecho de defensa. En este concreto particular, el instructor de segundo grado, sin ninguna explicación sobre la procedencia de la variación, modificó la calificación del delito que impugnó el

defensor y lo reemplazó por el de Acceso Carnal Abusivo Agravado, y si bien se podría hasta decir que la correcta calificación de un delito está ligada estrechamente o es aspecto inescindible al reexámen detenido de las pruebas que reclamó el apelante en su propósito de desvirtuar que no se configuró ningún delito, en cambio resulta imposible desconocer que no se perjudicó al procesado, ya que el delito de Acceso Carnal Abusivo es sin duda de mayor gravedad que el simple Acto Sexual Abusivo, atendida la punibilidad de uno y otro. El opugnante no menciona la infracción al principio de la prohibición de la Reforma Peyorativa cuando discrepa del cambio de calificación del delito imputado en la indagatoria y en la calificación del mérito probatorio del sumario en primera instancia por parte del Fiscal Delegado ante el Tribunal, pero es inocultable que evidentemente se desconoció, y el cargo tendría vocación de éxito. La unidad jurídica inescindible que constituyen en este caso la sentencia del Juzgado y del Tribunal, se dictaron entonces dentro de un proceso viciado de nulidad, porque en lugar de corregir el yerro condenan al procesado por el delito de Acceso Carnal Abusivo Agravado, y si bien la irregularidad sustancial que afectó el debido proceso se podría corregir no con la invalidez de la Resolución de Acusación de segunda instancia, mucho menos a partir de la indagatoria como lo reclama el impugnante sino mediante sentencia de reemplazo que readecue la conducta al Acto Sexual Abusivo Agravado, sin embargo, también se advierte que la sentencia de segunda instancia adolece del

vicio que afecta el debido proceso de no resolver el recurso de apelación por parte del 8 defensor que cuestionó los fundamentos probatorios de la existencia material del delito mismo y la responsabilidad del acusado. Debido a ello, esto es, por falta de consideración de la apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia, carecía de interés para impugnar la sentencia de segundo grado por causales distintas a la nulidad, y por esta razón no se ofrece por la vía de la Casación la oportunidad a la Corte Suprema de Justicia de manifestarse sobre el acierto del fallo recurrido en cuanto a los fundamentos probatorios. En vista de lo anterior, la nulidad se debe decretar a partir de la sentencia del Tribunal para que resuelva el recurso de apelación del defensor, y de no estar de acuerdo con sus pretensiones, aproveche la oportunidad para readecuar la conducta al Acto Sexual Abusivo de menor de 14 años.

5. PETICIÓN Son suficientes las consideraciones que anteceden para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que CASE el fallo objeto de impugnación y proceda conforme se ha indicado en el cuerpo del presente concepto.

Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 22 de Noviembre de 2007