PGN - RECURSO DE CASACIÓN - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,

MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS

CASACIÓN 33.173

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero.

E. S. D.

Referencia: Recurso de casación interpuesto por el defensor del señor Manuel Efrén Martínez Arcos, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de la cual se confirmó la condena impuesta en primera instancia por el delito de hurto agravado.

Radicado Numero: 33.173.

Honorables Magistrados: El 8 de mayo de 2009, el Juzgado Once Penal del Circuito de Cali profirió sentencia condenatoria dentro del proceso adelantado en contra del señor Manuel Efrén Martínez Arcos, por el delito de hurto agravado. La decisión de primera instancia fue apelada por el defensor del procesado que ahora recurre en casación así como por el defensor de otros de los involucrados.

Correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior de Cali, el que a través de auto proferido el 24 de junio de 2009, confirmó íntegramente la sentencia recurrida. Contra ésta decisión el defensor del señor Martínez Arcos interpuso recurso extraordinario de casación que sustentó con la presentación de la respectiva demanda. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 3 de diciembre de 2009 admitió la demanda por considerarla ajustada a los requisitos mínimos legales, en consecuencia, ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación a fin de que se rinda concepto, en los términos establecidos por el artículo 213 del

Código de Procedimiento Penal. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS

CASACIÓN 33.173

Una vez efectuado el reparto, correspondió a esta Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal pronunciarse sobre la viabilidad del recurso.

I. HECHOS Fueron concretados por la primera instancia y replicados por el Tribunal Superior así: “Mediante denuncia instaurada a través de apoderado, por la entidad BANCAFE se obtuvo que en la visita de auditoria interna efectuada por la Contraloría Regional a la oficina de Bancafé Sucursal de Dagua (Valle) encontró (sic) se habían cometido por parte de sus funcionarios diversas irregularidades relacionadas con las cuentas corrientes, de ahorros, créditos, etc. De (sic) clientes que han realizado reclamos, siendo hasta el momento de la denuncia impredecible determinar el monto económico.

Agrega el apoderado que los denunciados se aprovecharon de la confianza depositada por la entidad bancaria en el manejo y custodia de sus bienes, colocando en riesgo el patrimonio y buen nombre de la entidad, la cual debido a tales hechos ha tenido que salir a cubrir defraudaciones. Así mismo menciona la denuncia que los funcionarios ROSALINO CASTILLO HURTADO, GREGORIO PAEZ NEIRA, JAIRO DE JESÚS RIVERA, EMPERATRIZ FRANCO CASTAÑEDA y LUZ ADRIANA CARDONA GONZÁLEZ señalan como

autor intelectual al exgerente MANUEL EFREN MARTÍNEZ ARCOS; de este último dice reconoció en diligencia de descargos conocer los hechos, participar activamente en su elaboración, ejecución y consumación e igualmente afirmó que todos los funcionarios de la oficina bancaria sabían y participaron activamente en los hechos. Agrega que en el caso de los señores EDWARD IVAN DURAN, EMPERATRIZ FRANCO CASTAÑEDA y LUZ ADRIANA CARDONA GONZÁLEZ no fueron 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 llamados a diligencia de cargos y descargos por cuanto reconocieron su falta, renunciando el primero intempestivamente a su cargo y cancelándoles los contratos de trabajo a las segundas por justa causa. Especifica el denunciante el modus operandi de cada una de las personas denunciadas, asimismo allegó los informes presentados por la Contraloría Regional de Bancafé con relación a la actividad llevada a cabo por los denunciados e igualmente las diligencias de llamados a cargos y descargos”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

Las presentes diligencias tuvieron origen en la denuncia presentada, el 28 de abril de 2000, ante la Fiscalía General de la Nación, por el representante legal de BANCAFE, a través de apoderado, en la que dio cuenta de una serie de irregularidades encontradas por la Contraloría Regional de la oficina de Bancafé,

en la sucursal Dagua, relacionadas con el manejo de crédito y dineros depositados por los ahorradores durante el año de 1999. Correspondió el conocimiento del asunto a la Fiscalía 90 Seccional de Dagua la que, el 23 de mayo de 2000, profirió resolución de apertura de instrucción en contra del implicado a quien ordenó escucharlo en indagatoria. El 23 de mayo de 2000, el apoderado judicial de BANCAFE presentó demanda de constitución de parte civil la cual fue admitida por la Fiscalía en julio de ese año. El señor Manuel Efrén Martínez Arcos rindió indagatoria el 2 de mayo de 2001, diligencia en la que estuvo asistido por su defensor de confianza. El 11 de mayo de 2003, la Fiscal 100 de la Unidad de Delitos contra la Administración de Pública de Justicia y Otros resolvió la situación jurídica del 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 señor Martínez Arcos, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto responsable de los delitos de peculado por apropiación, en concurso con prevaricato por acción y falsedad en documento privado. Perfeccionada en lo posible la investigación, se dispuso su cierre el 16 de septiembre de 2003, decisión que fue notificada en debida forma a todos los interesados. En consecuencia, la Fiscalía Seccional procedió a calificar el mérito

del sumario, con resolución de acusación proferida el 3 de diciembre de 2003, en contra del señor Manuel Efrén Martínez Arcos. Contra la mencionada providencia el defensor del procesado interpuso recurso de apelación que fue resuelto, el 17 de septiembre de 2004, por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal confirmándola en su integridad. Ejecutoriada la resolución de acusación, correspondió conocer de la causa al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Calí, el que tras avocar conocimiento corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. El 22 de marzo de 2006, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que tan solo se ordenó una prueba de oficio, pues los sujetos procesales no solicitaron ninguna ni impetraron nulidades. La audiencia pública tuvo lugar los días 19 de abril, 11 de julio y 25 de julio de

2006. Posteriormente, el 26 de septiembre del mismo año, el Juzgado Penal del Circuito de conocimiento profirió sentencia de primera instancia condenando al procesado por los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por acción y falsedad en documento privado, decisión que fue apelada tanto por la agente del Ministerio Público que actuaba dentro del proceso, como por el defensor del procesado, solicitando se revocara la condena atendiendo a que el encartado no tenía la calidad de servidor público al momento de comisión de los hechos.

El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Cali, en sentencia proferida el 18 de septiembre de 2007, por medio de la cual se 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 declaró la nulidad de lo actuado, desde la audiencia pública, por error en la calificación jurídica; y, devolvió el proceso al juzgado para que se realizara correctamente la adecuación típica de la conducta teniendo en cuenta la calidad de particular del procesado. En ese sentido, el 25 de abril de 2008, tuvo lugar de nuevo la audiencia pública, diligencia en la que la Fiscalía varió la calificación de la conducta imputando al procesado el delito de hurto agravado por la confianza. Se corrió traslado de la nueva imputación a los sujetos procesales quienes pidieron la suspensión de la diligencia y nuevas pruebas, posteriormente continuó la vista pública el 24 de julio y 20 de agosto de 2008. El 8 de mayo de 2009, el Juzgado Once Penal del Circuito de Calí condenó al señor Manuel Efrén Martínez Arcos a veinticuatro meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, por considerarlo autor del delito de hurto agravado, decisión que fue apelada por su defensor. El Tribunal Superior de Calí, a través de providencia emitida el 24 de junio de 2009, mantuvo incólume la decisión recurrida.

La defensa del señor Martínez Arcos interpuso, en tiempo, recurso extraordinario de casación, el que fue sustentado a través de demanda, presentada el 18 de septiembre de 2009, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a los requisitos mínimos legales la demanda. En consecuencia, corrió traslado a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal. Una vez efectuado el reparto, correspondió conocer del asunto a la Procuraduría Tercera Delegada, a fin de rendir el concepto en los términos establecidos por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN.

5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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Después de reseñar los sujetos procesales, hacer un resumen de los hechos y la actuación principal e identificar la sentencia recurrida, procede el defensor a esgrimir los argumentos en que funda el único cargo propuesto, así: 3.1. Cargo único – violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 249 del Código Penal y aplicación indebida de los artículos 239 y 241 del mismo estatuto-. Al amparo de la causal primera de casación penal, cuerpo primero, considera el censor que el Tribunal Superior de Calí erró al haber confirmado la condena impuesta al señor Manuel Efrén Martínez Arcos, como responsable del delito de

hurto agravado por la confianza, en los términos establecidos por los artículos 239 y 241 del Código Penal, cuando en realidad su conducta se tipifica como un abuso de confianza agravado, tal y como lo preceptúa el artículo 249 de la misma ley. Para demostrar el cargo, el recurrente trae a colación sendas citas de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en las que evidencia las diferencias que existe entre los punibles de hurto agravado por la confianza y el abuso de confianza, igualmente se hace referencia al delito de abuso de confianza cometido por personas particulares, atendiendo a que el legislador excluyo del Código Penal (Ley 599 de 200) el delito autónomo de peculado por extensión, ahora contemplado bajo el tipo de abuso de confianza calificado. Reprocha el libelista que su defendido hubiera sido condenado por el delito de hurto agravado por la confianza cuando realmente su conducta debió adecuarse al punible de abuso de confianza, toda vez que el señor Martínez Arcos, “como gerente de la entidad bancaria tiene una relación con la víctima (el banco) y la cosa (el dinero) siendo este un vínculo jurídico, que no nace tan solo por la relación laboral con la entidad bancaria, sino que surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien (el dinero) que recibe MARTÍNEZ ARCOS a titulo no traslaticio de dominio de parte de la entidad bancaria, mientras que el 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625

Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 apoderamiento en el hurto se dice es una relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable”. En ese sentido, considera la defensa que el verbo rector recorrido por el señor Martínez Arcos fue el de apropiarse de unos dineros que el banco le había entregado a un titulo no traslaticio de dominio y no el de apoderarse, pues él detentaba los dineros con anterioridad y, dada su condición de gerente, gozaba de independencia en el manejo, existiendo una tenencia legítima de lo apropiado. Concluye pidiendo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia a fin de condenar al señor Martínez Arcos por el delito de abuso de confianza agravado y, en consecuencia, declarar la prescripción de la acción penal.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto frente a la demanda de casación admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Considera el recurrente que erraron los falladores de instancia al adecuar la conducta desplegada por el señor Martínez Arcos al delito de hurto agravado por la confianza, toda vez que, en su opinión, el tipo penal que recorrió fue el de abuso de confianza. En primer lugar, es importante resaltar que tanto el hurto agravado por la

confianza como el abuso de confianza son conductas tipificadas como delitos por el legislador para proteger el patrimonio económico; sin embargo, aún cuando tienen varios aspectos similares, entre ellos, el bien jurídico que salvaguardan, la 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha insistido en la delimitación de sus diferencias, tales como el verbo rector. En reciente decisión compiló las providencias relevantes sobre el tópico, como sigue: “Acerca de los elementos que diferencian las conductas punibles en cuestión, bien vale la pena recapitular la línea jurisprudencial que ha mantenido invariable la Sala: “Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que son varias las diferencias que pueden establecerse entre los punibles de hurto agravado por la confianza y abuso de confianza. ”[S]i bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que sobre ella ostenta, también lo es que en el delito de hurto agravado el bien puede estar en poder del agente pero sin vínculo jurídico sobre el mismo, ya que el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se encuentra en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del sujeto activo de la infracción. ”Sobre este aspecto la Corte ha sostenido:

”<<Repetidamente se ha dicho por esta Corporación que tanto en el hurto como en el abuso de confianza se presenta el apoderamiento o apropiación de cosa mueble ajena, el propósito lucrativo por parte del agente a más de que los dos hechos punibles lesionan el patrimonio económico. ”<A pesar de que son varias las diferencias que pueden establecerse entre estos dos hechos punibles, destácase que para la tipificación del delito de abuso de confianza la cosa ha debido entrar a la órbita del agente 'por un título no traslaticio de dominio'; vale decir, que en este delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor. ”<El actor ha querido distinguir estas dos formas delictivas en razón de la exclusiva interpretación de los verbos rectores, lo que apenas debe constituir un punto de partida, pero en manera alguna la solución completa de la cuestión planteada. En efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que sobre ella ostenta, en el delito de hurto agravado también la cosa puede estar en el poder del actor, pero sin vínculo jurídico alguno sobre ella, pues el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se halla en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del agente. ”<Por lo anterior la apropiación de bienes por parte de empleados del servicio

doméstico, de compradores que los han recibido en un almacén para 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 examinarlos..., no constituyen delito de abuso de confianza, a pesar de que los bienes materialmente los tiene el agente, pues en ninguno de los casos mencionados el detentador material que aprovecha su situación personal para apoderarse, posee título legítimo sobre aquellos. (Casación del 17 de enero de 1984, M. P. Dr. Luis Enrique Aldana Rozo)>>” [4]. En pronunciamientos más recientes [5] afirmó: “ La distinción, bastante problemática, entre el delito de abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, puede afrontarse desde una triple perspectiva que involucre el bien jurídico, la ontología de la conducta y el sentido normativo de la misma. ” Desde una visión político criminal de las normas penales se puede concluir, por el énfasis que hiciera el legislador en el principio de lesividad, que la lesión o el riesgo para el bien jurídico se constituye en la esencia del injusto y de allí la necesaria referencia a la categoría dogmática de la antijuridicidad como expresión de los desvalores de acción y de resultado (artículo 11 del código penal). ”Desde ese margen se puede sostener, igualmente, que sólo las conductas seleccionadas por el legislador tienen la aptitud de vulnerar la relación social

concreta y prejurídica que encarna el bien jurídico y que por la dinámica de los procesos de interacción puede afectarse de diversas maneras, como ocurre con bienes jurídicos como el de patrimonio económico, que puede lesionarse o ponerse en riesgo mediante la apropiación (abuso de confianza), el apoderamiento (hurto), la coacción (extorsión), el engaño (estafa), o conductas afines (defraudación) que implican respuestas punitivas diversas dependiendo de la gravedad, modalidad e intensidad del ataque. ” Así se puede explicar, mediante una primera aproximación, la razón por la que, pese a su similitud y a proteger un mismo bien jurídico, los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza terminan distinguiéndose como expresiones de sentido que responden a diversas estructuras ontológicas y a una concreta modalidad de afección, las cuales el legislador extrae de la realidad y las sanciona de manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y valorativo. ” Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica. ” Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que

el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable. ”En éste sentido, la Corte ha expresado lo siguiente: 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 ” <<en el primer caso su nomen iuris se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tradente la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la francesa se le denomine a esta conducta ‘administración fraudulenta’, mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al delincuente su ilegal apoderamiento. ” <Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el recibidor, entendido éste como la existencia de una comunicabilidad de circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, si exige esta clase de relaciones

interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación>> [6] ”1. Así las cosas, el problema jurídico que nos plantea la demanda consiste en determinar si, en el presente caso, el señor Manuel Efrén Martínez Arcos, en virtud de su calidad de Gerente de la Sucursal Dagua de Bancafé, contaba con una tenencia legítima sobre los dineros de la oficina que le permitía manejarlos, y en esa medida los administro fraudulentamente; o si, por el contrario, aún cuando podía acceder materialmente a dichas sumas, el cargo que desempeñaba no implicaba una vinculación jurídica con tales bienes, razón por la cual se valió de su condición de empleado de confianza para apoderarse de los mismos. Pues bien, dentro de las presentes diligencias se acusó al señor Martínez Arcos, por haberse aprovechado de su condición de gerente de una sucursal de Bancafé, para otorgar créditos sin atribuciones, autorizar la contabilización de créditos por un valor mayor al aprobado por la central de acreencias de la entidad, reingresar al sistema de cartera de créditos obligaciones que ya habían sido castigadas, desviar recursos para el pago de obligaciones, amortizar irregularmente créditos utilizando capitales de una cuenta nacional contable, actualizar obligaciones 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia proferida el 17 de septiembre de 2008, dentro de la casación número 25.423. 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625

Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 vencidas a cargo de sus familiares, realizar retiros de cuentas de ahorros sin autorización del cliente, con lo que se apoderó de una cuantiosa sumas de dinero, con el fin de obtener provecho para si y para otros. Conforme al acervo probatorio, logró establecerse que dentro de las funciones y atribuciones del señor Martínez Arcos, como gerente de la sucursal Dagua, no estaba la de otorgar créditos, ni operaciones de sobregiro, sobrecanje y remesas, sin importar el monto. Así las cosas, los dineros fueron manipulados por el procesado, siendo o bien sumas depositadas por los cuentahabientes, o bien capitales pertenecientes al banco para el giro normal de sus negocios, sin que contara con tal potestad dentro del ejercicio de sus funciones. Es así como, aunque el señor Martínez Arcos tenía proximidad material con el objeto sobre el que recayó el delito, esto es con los dineros, no puede afirmarse, como erradamente lo hace el casacionista, que le fueron entregados por el banco a titulo no traslativo de dominio, en virtud de su posición de gerente, para estructurar así una tenencia legítima y, por esa vía, el delito de abuso de confianza. Por el contrario, es claro que el encausado aprovechó el cargo directivo que ostentaba en la entidad bancaria, el ser empleado de confianza, justamente para manipular los dineros de la sucursal, actuar que repercutió en el detrimento patrimonial de Bancafé. Vale precisar, entonces, que aunque el agente tuvo proximidad material con los

dineros, en razón de su cargo, no estaba facultado para realizar las transacciones que efectuó con esos caudales, pues, no le había sido entregado su manejo, no tenía ninguna relación posesoria, de suerte que se valió de su empleo de gerente para sustraer parte del patrimonio del banco, en provecho propio y de terceros. Con todo, comparte esta Delgada lo expresado por los falladores de instancia, en tanto que el procesado no era titular de alguna clase de autonomía precaria sobre los dineros apropiados, esto es, los mismos no le fueron entregados a un titulo no 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 traslativo de dominio, por lo tanto, no se configura uno de los elementos esenciales del delito de abuso de confianza que pretende tipificar la defensa. Justamente, la ausencia de ese vínculo jurídico con los dineros, es la circunstancia que marca la diferencia para que en el presente caso se configure el delito de hurto agravado por la confianza y no el de abuso de confianza, pues, es evidente que el acceso material a la cosa que tuvo el señor Martínez Arcos tuvo lugar por su especial condición de gerente de la sucursal, cargo que ostentaba por tratarse de un empleado de confianza de la entidad bancaria. Puede concluirse que, en el caso bajo estudio, saltan a la vista los elementos que diferencian el hurto agravado por la confianza con el abuso de confianza. Así,

atendiendo a que el señor Martínez Arcos no tenía vinculo jurídico con los dineros, al realizar las transacciones mencionadas hubo sustracción, esto es, apoderamiento (verbo rector del hurto), más no apropiación (verbo rector del abuso de confianza). En segundo lugar, el procesado tuvo acceso material a los dineros con ocasión de su cargo y no por haberle sido entregado por los dueños – cuentahabientes y bancoa título no traslaticio de dominio. Finalmente, el señor Martínez Arcos no podía disponer de los dineros de manera autónoma, pues en todo momento los propietarios conservaron tal facultad. De otro lado, y para dar respuesta íntegra a los planteamientos de la demanda de casación, se hace necesario aclarar que en este evento no es aplicable el precedente jurisprudencial traído a colación por el recurrente, en el que la Corte Suprema de Justicia condenó a un funcionario de Bancafé por el delito de abuso de confianza calificado. Al revisar la jurisprudencia relacionada2 se advierte que no solo los supuestos fácticos son completamente disímiles, sino que los dineros apropiados fueron públicos, de suerte que la imputación inicial fue la de peculado por extensión y, posteriormente, en virtud del cambio legislativo, se adecuó a la de abuso de confianza calificado, por tratarse de recursos públicos. De suerte que, 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de mayo de 2004, proferida dentro del la Casación No. 18.995. 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625

Bogotá D.C. MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS CASACIÓN 33.173 las consideraciones jurídicas de esa sentencia no son aplicables a este caso, pues el entonces procesado fue cómplice de un peculado por apropiación y autor de peculado por extensión sobre los dineros de Bancafe, dada la naturaleza pública de los dineros de esa sociedad de economía mixta. Atendiendo a lo expuesto, en concepto de esta Delegada del Ministerio Público, no existe mérito para casar la sentencia demandada por el cargo formulado. Igualmente, no se advierte menoscabo a algún derecho fundamental que amerite la intervención oficiosa de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

5. PETICIÓN.

En criterio de esta Delegada, el cargo formulado contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali no tiene vocación de prosperidad, por lo tanto, respetuosamente solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no casar el fallo objeto del recurso extraordinario. Señores Magistrados,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C. 26 de enero de 2010 Rad. 33.173 NYMM/nbs 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.