PGN - RECURSO DE INSISTENCIA - Regulado por la ley 906 de 2004

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL.

Recurrente: Oscar Amador Piraján Delito: Lesiones personales dolosas

Radicación No 28254 Se pronuncia esta representación del Ministerio Público sobre el recurso de insistencia que solicita el apoderado de Oscar Amador Piraján, frente a la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de octubre 24 de 2007, mediante la cual decidió inadmitir la demanda de casación interpuesta contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó a la pena principal de cincuenta meses de prisión, multa de 35 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso de 50 meses, como autor penalmente responsable del delito de lesiones personales dolosas. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos fueron descritos por el Tribunal ad-quem y por la Sala Penal de la Corte en los siguientes términos: “El 5 de agosto de 2005, en inmediaciones de la carrera octava con calle sexta de esta ciudad, la señora Flor Ángela Moreno Ávila, junto con otras personas, se encontraban departiendo en un establecimiento público. Allí se hallaba, aunque en una mesa diferente, Oscar Amador Piraján, quien le hizo una serie de reclamos a la señora Moreno Ávila, por encontrase en compañía de otras personas. Ante esta situación, Moreno Ávila decidió abandonar el lugar, y una vez afuera, fue abordada por Amador Piraján, quien continuó con sus reclamos, hasta que llegó Andrés Jaramillo Quintero. En ese momento Oscar Amador Piraján esgrimió y disparó su arma de fuego,

resultando lesionada Flor Ángela Moreno Ávila. Las consecuencias de la lesión fueron incapacidad de ochenta días, deformidad física del cuerpo de carácter permanente y perturbación funcional del miembro inferior derecho”

LA DEMANDA DE CASACION.

El apoderado del señor Amador Piraján formuló tres cargos contra el fallo del Tribunal ad-quem. El primer cargo lo enuncia y orienta indicando que la actuación está viciada por ostensible vulneración al derecho de defensa, ya que la fiscalía, en el decurso del juicio oral, varió la acusación contra Amador Piraján de lesiones personales culposas a lesiones personales dolosas, sin que la defensa tuviera oportunidad para controvertir la nueva imputación. Considera, en apoyo a su censura, que la ley 904 de 2004 no consagra la posibilidad de modificar la calificación jurídica de la conducta punible, como si lo hacía el artículo 404 de la ley 600 de 2000, razón por la cual, al haberse producido la variación antes referida, al procesado se le sorprendió con una imputación distinta a la que aparece en el llamamiento a juicio, lo que implica una vulneración al derecho de defensa y a la seguridad jurídica. En consecuencia, solicita la Corte que decrete la nulidad del juicio a partir de la audiencia preparatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del C.P.P. La segunda censura la apoya en la misma causal tercera, por desconocimiento del debido proceso, y en esencia la fundamenta con base en las mismas premisas que plantea en el primer cargo. Así, indica que según el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, el acusado ni

podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, no por delitos por los cuales no se haya solicitado la condena, disposición procesal que en este caso soslayaron los jueces de instancia, por cuanto Amador Piraján fue acusado por lesiones personales culposas, y resultó condenado por el mismo delito, pero a titulo de dolo. Con ello, dice, se produjo una vulneración del principio de congruencia, que hace parte integral del debido proceso, así como un desconocimiento de los principios de lealtad y seguridad jurídica, ya que el fiscal, en los alegatos finales del juicio oral, modificó la acusación, sin competencia para ello, y restringiendo de esta manera el derecho a la defensa. Añade que a pesar de ello, los jueces de instancia avalaron la acusación tardía, desconociendo lo concertado al momento de pactar estipulaciones. Por lo anterior, solicita que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria. Como tercer cargo subsidiario, por violación directa de la ley sustancial derivado de aplicación indebida, aduce el casacionista que le Tribunal reconoce el la sentencia de segunda instancia que la lesión ocasionada a la víctima no fue consecuencia de un acto voluntario de Amador Piraján, y a pesar de ello, mantiene la imputación como delito doloso. Por ello, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo en la que se observen objetivamente los cargos. LA PROVIDENCIA DE LA CORTE QUE INADMITE LA DEMANDA DE CASACIÓN En primer término indica la Corte que el enfoque central que le imprime el

censor a los dos primeros cargos radica en la solicitud de nulidad de la actuación, porque, en su criterio, al procesado Amador Piraján se le quebrantaron los derechos de defensa y el debido proceso, en virtud de la variación de la imputación jurídica que el fiscal hiciera en el juicio oral, durante el cual modifica la imputación de las lesiones personales de culpa a dolo. Es en tal sentido que el demandante pretende acreditar la causal segunda de casación, por infracción al principio de congruencia, para predicar forzosamente la afectación de garantías procesales. Sin embargo, considera la Corte que la congruencia entre el fallo y la acusación no se precisa exclusivamente con la imputación llevada a cabo en 2 la audiencia preliminar y en la de acusación, toda vez que ésta es susceptible de ser modificada en la audiencia del juicio oral, a condición de que se respete el marco fáctico, oportunidad que se materializa a partir de la presentación de la teoría del caso, y concluye con las alegaciones finales, como lo indicó en el presente caso la Fiscal delegada, con fundamento en los artículos 371 y 443 del Código de Procedimiento Penal. Por consiguiente, agrega la Corte” en la dialéctica procesal diseñada en la ley 906 de 2004, la imputación jurídica efectuada en las etapas anteriores al juicio oral es eminentemente provisional, atendiendo a que está soportada sobre informaciones y evidencias físicas obtenidas en la indagación e investigación, sobre las cuales la fiscalía afirma con una incidencia porcentual elevada la existencia de la conducta ilícita y la participación del imputado, circunstancias que se concretarán a través de la controversia

probatoria celebrada en el juicio oral” Con respecto al cargo tercero, la Corte considera que el casacionista omitió referirse al yerro estrictamente jurídico en que supuestamente incurrieron los sentenciadores de instancia al acoger la tesis de la fiscalía expuesta en el juicio oral, en el sentido de que la conducta imputada de lesiones personales lo era a titulo doloso y no culposo, como se había plantado en las etapas procesales precedentes. Concluye la Corporación indicando:” resulta evidente que el libelo no solo se distancia de la argumentación que caracteriza el reparo por la vía directa de la ley sustancial, sino que además se limita plantear una protesta en abierto disenso sobre las conclusiones a que arribaron los juzgadores de instancia. “ De esta manera, es claro que las censuras carecen de la suficiencia para que la Sala pueda seleccionar la demanda, y además, no se advierte que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación haya existido violación de las garantías fundamentales o, a propósito para desarrollar la jurisprudencia, como para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo impone en artículo 184, inciso 3 de la ley 906 de 2004. Por las consideraciones antes señaladas, la Sala inadmite la demanda mediante el presente pronunciamiento.

LA SOLICITUD DEL RECURSO DE INSISTENCIA.

El abogado defensor de Amador Piraján eleva ante el Ministerio Público una solicitud de recurso de insistencia, a fin de que la Corte reconsidere lo decidido, y admita la presente demanda. Aduce, en primer lugar, que efectivamente los jueces de instancia vulneraron

el principio de congruencia, con lo cual se infringió el debido proceso por afectación sustancial de su estructura y de las garantías fundamentales del imputado, ya que se le condenó por el delito de lesiones personales dolosas, habiendo sido acusado por el de lesiones personales culposas. Luego reitera el cargo subsidiario, a la luz de la causal primera de casación, por 3 violación directa de la ley sustancia, derivada de la aplicación indebida de la norma. Posteriormente se refiere las disposiciones sustanciales vulneradas, y para ello invoca el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 8, 11 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, al igual que el artículo 448 del C.P.P, según el cual “ el acusado no será declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado la condena”. Finalmente indica que su demanda se ciñe a los principios de la lógica jurídica, pues plantea de manera concreta la causal invocada, sustentada jurídicamente, la demostración de la misma, la trascendencia de la violación, las normas infringidas y la respectiva petición. El tal sentido, solicita al Ministerio Público intervenir ante la Sala Penal de la Corte para que se sirva seleccionar la demanda de casación en el presente caso. EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA. “La ley 906 de 2004 reglamenta el recurso extraordinario de casación a la luz de los cambios que en el ordenamiento jurídico devienen de la implantación

constitucional del estado social y democrático de derecho, y del reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución. Es así como en el artículo 181 lo define como “ un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, en los procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías fundamentales” Al señalar el estatuto procesal penal que la casación procede contra “sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos”, elimina cualquier requisito formal de procedibilidad del recurso relacionado con el quantum de la pena o la autoridad que profiere la sentencia objeto de casación. No obstante, como mecanismo tendiente a racionalizar el uso del recurso, ante la amplitud de eventos en los que procede en la nueva legislación procesal, el legislador previó para la Corte la facultad de no seleccionar aquellas demandas de casación en las que el demandante carezca de interés para recurrir, se prescinda de señalar la causal, no se desarrollen los cargos, o cuando se advierta fundadamente que no se requiere el fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, que son, de conformidad con el artículo 180 de la ley 906 de 2004, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inflingidos a estos y la unificación de la jurisprudencia”1. 1 Ver en Sanjuán Gálvez Jorge Enrique y Díaz Soto José Manuel. “ Los Fines de la Casación”. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios Para el Ministerio Público. 2007. Págs 7381.

4 Igualmente la ley 906 de 2004 prevé un recurso de insistencia contra providencia que inadmite una demanda de casación, el cual puede ser presentado por un Magistrado disidente o por el Ministerio Público, con el objeto de que la Sala Penal de la Corte reconsidere su decisión, y acepte abordar el estudio a fondo del asunto concreto, es decir, de los cargos que el casacionista postuló en la demanda que no fue seleccionada. Bajo tal perspectiva, será viable elevar recurso de insistencia cuando se advierta de manera ostensible que las motivaciones de la Corte para inadmitir la demanda de casación carecen de respaldo y peso argumentativo, o que atendiendo a los fines de la casación antes mencionados, se estime imperativo el estudio del caso en dicha sede, para efectos de llevar a cabo el control constitucional, que constituye la esencia y cometido preferente del recurso. No es ello lo que ocurre en el presente caso, pues revisada la providencia de la Sala penal de la Corte mediante la cual decide no seleccionar la demanda, al igual que los argumentos que expone el defensor del procesado para solicitar la insistencia, se observa palmariamente que ningún derecho fundamental ni garantía se lograría preservar con el estudio del proceso en la Corte, habida cuenta que en la sentencia de instancia no es ostensible la configuración de ningún vicio in procedendo o in iudicando. Básicamente las primeras dos censuras del casacionista se centran en una posible vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto la fiscalía, en los alegatos finales del juicio oral, modificó la imputación

contra Amador Piraján, de lesiones personales culposas a lesiones personales dolosas. En realidad está suficientemente decantada la jurisprudencia en este punto, pues tanto los Tribunales superiores como la Sala Penal de la Corte, han señalado de manera reiterada que la calificación jurídica de la conducta que lleva a cabo la fiscalía en las audiencias de imputación y de acusación, ostenta un carácter provisional, y en tal sentido, durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, en caso que se modifique el panorama probatorio en el decurso de la misma, la fiscalía puede válidamente variar tal calificación de los hechos, siempre y cuando se mantenga el núcleo central de la acusación. Fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso, pues con base en las pruebas practicadas en el juicio oral, la fiscalía consideró que Amador Piraján debía responder penalmente por lesiones personales dolosas y no culposas, y así lo señaló en sus alegatos finales, para brindar luego al defensor la posibilidad de controvertir la nueva calificación, es decir, de ejercer a cabalidad el derecho de defensa y contradicción frente a la nueva perspectiva de análisis. Como acertadamente lo señala el Tribunal ad-quem en el fallo de segunda instancia: “ la calificación jurídica de los hechos planteados en la acusación es provisional, y , como lo prevé el artículo 443 del C.P.P, es en los alegatos de conclusión en donde la Fiscalía debe tipificar de manera circunstanciada la conducta por la cual se ha presentado la acusación. Si se procede de esta 5 manera y se respetan los componentes fácticos y personales de la

acusación, no concurren argumentos para afirmar la violación del principio de congruencia, como lo ha indicado la Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 28 de febrero de 2007, MP Dra. Marina Pulido de Barón y del 21 de marzo de 2007, MP Dr Julio Socha Salamanca.

Y agrega el Tribunal: “en el nuevo modelo procesal, prueba es sólo la que se practica en el juicio, por lo que no opera el principio de permanencia de la prueba, consustancial al sistema inquisitivo. En razón de ello, las posibilidades de variación de la calificación son mayores en el nuevo proceso penal. Ante esta circunstancia, se imponía generar espacios compatibles con esta situación, y ello es precisamente lo que hace el artículo 443 del CPP, al indicar que en los alegatos de conclusión la fiscalía debe tipificar de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación, como ocurrió en el presente caso”.

Así, las constancias procesales indican que la Fiscalía, desde el alegato de apertura hasta el alegato de conclusión en el juicio mantuvo la posición constante de solicitar condena contra Amador Piraján por lesiones personales dolosas, y durante el juicio el defensor tuvo la posibilidad de intervenir para oponerse a tal pretensión, con miras a lograr la afectividad de sus garantías judiciales. No se vislumbra entonces la vulneración del principio de congruencia a que se refiere el solicitante, luego entonces esta representación del Ministerio Público estima inoficioso que la Corte seleccione una demanda como esta, para reiterar lo que ya es doctrina pacífica.

Ahora, con respecto al tercer cargo, planteado como subsidiario, el planteamiento del demandante es harto confuso, en virtud de los destinos técnico conceptuales en que incurre, pues plantea la cesura como violación directa de la ley sustancial, pero el desarrollo y demostración de la misma lo centra en una crítica a la apreciación probatoria de los jueces de instancia, con lo cual desconoce o ignora el principio de claridad y precisión que rige este recurso extraordinario. Un esfuerzo de análisis conduciría a inferir que el casacionista al parecer pretende demostrar que el procesado no incurrió en conducta dolosa sino culposa, habida cuenta que su intención de causar daño en el cuerpo o en la salud se dirigió contra Andrés Jaramillo Quintero, y no contra Flor Alba Moreno Ávila, quien resultó finalmente lesionada porque se interpuso para impedir que se concretara el ataque inicial. Es esta perspectiva de interpretación, parecer plantear el casacionista que por no existir dolo con respecto a la lesión ocasionada a Moreno Ávila, se genera necesariamente un delito de lesiones personales culposas. En este punto cabe advertir que en el caso se produjo un error accidental o “aberratio ictus” que no modifica la imputación subjetiva, pues Amador Piraján actuó con dolo para lesionar a Jaramillo Quintero, y si bien se produjo un error en el golpe, ya que el daño en el cuerpo se concretó finalmente sobre en Flor Ángela Moreno Ávila, tal circunstancia, como reiteradamente lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, no desestima la inicial forma de culpabilidad.

Sobre el particular señalo atinadamente el Tribunal ad-quem: “para el Tribunal es clara la intención con la que obró el acusado. Ante la 6 intervención de Jaramillo, desenfundó su arma, lo amenazó verbalmente y dirigió el arma contra su humanidad. Estos actos son indicativos de que alentaba el propósito, por lo menos, de lesionar a Jaramillo. Lo que sucedió fue que Flor Ángela se interpuso, le bajó el brazo al acusado, de tal manera que cuando este percutió el arma, el lesionado no fue aquél sino ésta. En este punto hay que precisar que es irrelevante el hecho de que el acusado, obrando con la intención de lesionar a Andrés Jaramillo, no haya afectado su integridad personal sino la de Flor Ángela. Como se sabe, esta clase de error es jurídicamente intrascendente, pues en la conducta desplegada, indistintamente de esta desviación del curso causal, concurren todos los presupuestos de la responsabilidad penal dolosa” En tal sentido, esta representación del Ministerio Público considera que no es viable presentar el recurso de insistencia que solicita el apoderado del señor Oscar Amador piraján, pues en la providencia que inadmite el recurso, la Sala Penal de la Corte explica de manera razonable cuales son las deficiencias técnicas que imposibilitan la selección del mismo, y porque adicionalmente, no se observa ninguna circunstancia que en este caso torne imperativo o aconsejable el estudio a fondo de la demanda. Ello es así, por cuanto la revisión de la sentencia de instancia en este caso no conduce al cumplimiento de los fines del recurso, ya que ello no se

traduciría ciertamente en la efectividad de ningún derecho material o restablecimiento de las garantías de los intervinientes, que no fueron ciertamente conculcadas, ni mucho menos a la reparación de algún agravio o unificación de la jurisprudencia. Así las cosas, la Procuraduría Primera Delegada para la Casación penal no accede a la solicitud de presentar recurso de insistencia, elevada por el defensor de Oscar Amador Piraján.

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá. D.C 26 de Noviembre de 2007. Exp No 28254 7