PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - Contra decisión fue interpuesto en forma extemporánea

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos por los cuales administración negó terminación por mutuo acuerdo de proceso sancionatorio IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Se impuso sanción por devolución improcedente DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Negó terminación de proceso sancionatorio por mutuo acuerdo porque resolución sanción se encontraba en firme ACTO ADMINISTRATIVO-No se discute si se encontraba en firme/RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Contra decisión fue interpuesto en forma extemporánea/DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No se desvirtuó causal por la cual esta negó terminación del proceso por mutuo acuerdo mediante actos acusados Insiste la demandante en que la terminación del proceso sancionatorio no era procedente porque la resolución sanción se encontraba en firme y que ese hecho impedía que se cumpliera con el requisito del numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 2013. Para esta agencia del Ministerio Público es importante precisar que la causal por la cual fue negada la terminación por mutuo acuerdo del proceso IX20102012102, por medio del Acta 026 de 26 de septiembre de 2010, es el incumplimiento del requisito consignado en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 2013. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 699 se refiere a que es procedente la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos y aduaneros, siempre y cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, entre los cuales se encuentra el del numeral 4 que consistente en que “La solicitud de terminación por mutuo acuerdo se

presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa […]” (negrillas fuera del texto) En el expediente no está en discusión que la Resolución Sanción 072412012000262 del 23 de octubre de 2012, objeto del Proceso IX20102012102, se encontraba en firme por cuanto el recurso de reconsideración contra esta decisión fue interpuesto en forma extemporánea. Así las cosas, no ha sido desvirtuada la causal por la cual la DIAN negó la terminación del proceso por mutuo acuerdo, mediante los actos acusados contenidos en el Acta 026 de 26 de septiembre de 2013 y la Resolución 010672 de 9 de diciembre de 2013. Por lo tanto, el cargo está llamado a prosperar. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 21850 2 ACTOS ADMINISTRATIVOS-Fue procedente su declaratoria de nulidad al seguir proceso sancionatorio la suerte de proceso liquidatorio/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser revocado y negarse pretensiones de demanda La situación anterior que dio lugar a que la Administración negara la terminación del proceso por mutuo acuerdo, es reconocida y aceptada por el a quo; sin embargo, el Tribunal procedió a declarar la nulidad de los actos demandados por considerar que el proceso sancionatorio sigue la suerte del proceso liquidatorio y porque concluye que en el Acta 037 de 26 de Septiembre de 2013, con la cual se terminó el proceso

liquidatorio, el valor transado fue relativo a la sanción. Sobre este punto, también es de recibo la inconformidad planteada por la entidad apelante, por cuanto el proceso 20102010000448 corresponde a la liquidación oficial del impuesto y fue transado mediante el Acta 037 de 26 de septiembre de 2013, con lo cual no se anuló en ningún momento la liquidación oficial que dio origen a la sanción por devolución improcedente para concluir como lo hace el tribunal que el Proceso IX 20102012102 corre la misma suerte del Proceso 20102010000448. Son independientes los dos procesos referidos y así lo ha entendido la misma demandante desde el momento en que presentó, por separado, las solicitudes de terminación por mutuo acuerdo en cada proceso, las cuales deben cumplir, cada una, la totalidad de los requisitos legales establecidos para la procedencia de la terminación de cada proceso por mutuo acuerdo. Además, el valor de la sanción por obtener la devolución con utilización de medios fraudulentos, equivalente al 500% de la devolución y los intereses transados en el Acta 037, con la cual se terminó de mutuo acuerdo el proceso liquidatorio, debe ser alegado en el momento en que la Administración pretenda su cobro, no en el presente asunto, pues no tiene el alcance para desvirtuar que frente a la petición de terminación por mutuo acuerdo del Proceso IX 20102012102 no se cumplió con el requisito contenido en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 1913 Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en su defecto, negar las pretensiones de la demanda. 3 Expediente 21850

Concepto 019 2016-21716 Bogotá D.C., 9 de febrero de 2016 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 54001233300020140012301

Radicado: 21850

Asunto: Impuesto sobre las Ventas

Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA)

S.A. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 13 de mayo de 2010, la Cacharrería Norte presentó declaración de IVA por el segundo bimestre del año 2010, con saldo a favor. El 20 de mayo de 2012 solicitó la devolución del saldo a favor por $713’539.000, la cual le fue resuelta favorablemente. 2.- La Administración liquidó oficialmente el impuesto y modificó el saldo a favor declarado y dio inicio al procedimiento sancionatorio, a efectos de imponer la sanción por devolución improcedente.

3.- Con ocasión de la expedición de la Póliza 20320 de 2010 por parte de RSA, la Administración la vinculó como garante de Chatarrería Norte S&R S.A.S, dentro de los procesos 2010-2010-000448 (determinación oficial del IVA) y IX 20102012102 (sanción por devolución improcedente). 4.- El 30 de agosto de 2013, Royal & Sun Alliance Seguros S.A. presentó por cada expediente una solicitud de terminación por mutuo acuerdo. 5.- Mediante certificación del Acta 037 de 26 de septiembre de 2013 y el Acta 037 de la misma fecha, se aceptó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo respecto del expediente 2010-2010-000448. Expediente 21850 4 Adicionalmente, en el acta y en la fórmula de transacción se estableció: “Se precisa que los valores a transar correspondientes a sanción e intereses en un total de $4.525’499.000 corresponden a la resolución sanción N° 072412012000262 del 23/10/2012 por medio de la cual se impuso sanción por devolución improcedente en las devoluciones a CHATARRERA NORTE S&R S.A.S. (sic) en su solicitud de devolución del impuesto de IVA, que fue garantizada por ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A.”.

6. Mediante certificación del Acta 026 del 26 de septiembre de 2013 y el Acta 026 de la misma fecha, se negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo respecto del expediente IX20102012102.

El 11 de octubre de 2013, Royal & Sun Alliance Seguros S.A. interpuso recurso

de apelación contra del Acta 026 del 26 de septiembre de 2013, recurso que se desató mediante la Resolución 016072 del 9 de diciembre de 2013, confirmando el Acta 026. 7.- La sociedad ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y solicitó se declarara la nulidad del Acta 026 de 26 de septiembre de 2013 emitida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por mutuo acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta y de la Resolución 010672 de 9 de diciembre de 2013 expedida por el comité de conciliación y defensa judicial de la UAE de la DIAN, actos por medio de los cuales la administración negó la terminación por mutuo acuerdo del proceso sancionatorio IX20102012102. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicita la demandante que a título de restablecimiento del derecho, se declare la terminación por mutuo acuerdo del expediente IX20102012102, aceptando el pago de la suma de $713’539.000 equivalente al 100% del valor asegurado, conforme al artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 reglamentada por el Decreto 699 de 2013, el Decreto 1694 de 2013 y el Memorando 306 de 2013. Invocó como normas violadas los artículos: 13 y 83 de la Constitución; 148 de la Ley 1607 de 2012; 264 de la Ley 223 de 1995; Decreto Reglamentario 699

de 2013; Decreto Reglamentario 1694 de 2013; Memorando DIAN 306 de 2013 y Concepto 49464 de 9 de agosto de 2013. 8.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2014, declaró la nulidad de los actos acusados y declaró que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción a la que se refieren los actos que se anulan. Además, condenó en costas a la entidad accionada. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: Entra la Sala a estudiar si se ajustaron a derecho los actos mediante los cuales la DIAN rechazó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo en los valores correspondientes a la sanción impuesta dentro de la Resolución 5 Expediente 21850 072412012000262 del 23 de octubre de 2012, al considerarse que no cumplía con los requisitos para su procedencia. El artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 establecía que los contribuyentes y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, a quienes se les hubiera notificado antes de la vigencia de la ley, requerimiento especial, liquidación de revisión, de aforo o resolución del recurso de reconsideración podían transar con la DIAN, antes del 31 de agosto de 2013, en las condiciones allí previstas. El propósito del legislador fue terminar, por mutuo acuerdo, los procesos administrativos en materia tributaria iniciados y no definidos antes de la vigencia de la Ley 1607 de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013. El artículo 6° del Decreto reglamentario 699 de 12 de febrero de 2013, dispuso

como causales de improcedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, que hubiera caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o que el acto administrativo se encuentre ejecutoriado, por lo que es evidente que la finalidad de la transacción es ponerle fin a un proceso judicial. Contra la Resolución Sanción 072412012000262 de 23 de octubre de 2012 la sociedad garante interpuso recurso de reconsideración el cual fue inadmitido por ser presentado en forma extemporánea. Es decir que la resolución sanción se encontraba ejecutoria y en principio no era viable su transacción; sin embargo, por haberse decretado la terminación por mutuo acuerdo sobre la liquidación oficial de revisión, debe entenderse que ésta afecta la suerte del proceso sancionatorio. Si bien existe una sanción, ello fue consecuencia de un impuesto y si éste es transado desaparece el supuesto de hecho que sirve de fundamento a la sanción y en consecuencia la sanción debe seguir la misma suerte. Revisada la fórmula de transacción que se dio como consecuencia del Acta 037 en la cual se aprobó la terminación por mutuo acuerdo sobre la liquidación oficial de revisión 072412011000115 del 27 de diciembre de 2011, se tiene que los valores transados en ella fueron los relativos a la sanción impuesta. Así las cosas, en el acta de transacción de la liquidación oficial, se transó igualmente la sanción. 9.- La Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, fundamentado en los

siguientes puntos: 9.1.- Terminación por mutuo acuerdo en los procesos tributarios. No le asiste razón al Tribunal en sus fundamentos, por cuanto no hubo falta de aplicación del Memorando DIAN 306 de 2013, toda vez que el Comité manifestó Expediente 21850 6 en el Acta 0026 que la resolución sanción se encuentra en firme y por tanto no se cumplió con el requisito contenido en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 que reglamenta el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, no siendo procedente aceptar la solicitud de terminación presentada por la garante. Esta acta fue confirmada mediante la Resolución 010672 de 9 de diciembre de 2013, expedida por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la UAE de la DIAN. En el presente caso se ha establecido que contra la resolución sanción la sociedad aseguradora interpuso recurso de reconsideración el cual se inadmitió por extemporáneo; entonces, se encuentra insatisfecho el requisito del numeral 4° del artículo 6° del Decreto 699 de 12 de abril de 2013, por lo que resulta improcedente la terminación por mutuo acuerdo. No obstante coincidir en la asociación entre la sanción y el impuesto, cada uno de los procesos conserva su autonomía, debiendo cumplir individualmente los requisitos señalados en la Ley 1607 de 2012. 9.2.- Imposición de sanción por devolución improcedente y la determinación oficial del impuesto. Respecto al proceso DG-201020100448, se aceptó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo por cumplir con los requisitos; pero se debe tener claro que

son dos procesos independientes. No fue capricho del Comité de Conciliación no aceptar la solicitud de terminación del proceso sancionatorio, pues no cumplía con el requisito del numeral 4° del artículo 6° del Decreto 699 de 2013, por cuanto los actos se encontraban en firme. Por lo expresado, no le acude la razón a la Sala al señalar que al haberse transado la liquidación oficial, se transó igualmente la sanción, porque son actos independientes. 9.3.- En cuanto a la condena en costas, la entidad no actuó de mala fe, ni en forma temeraria o dilatoria; por lo tanto, no se establece el mérito para imponer la condena en costas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad demandada, el problema jurídico se concreta en el análisis de la legalidad del Acta 026 de 26 de septiembre de 2014 y de la Resolución 16072 de 9 de diciembre de 2013, actos por medio de los cuales la DIAN negó la terminación por mutuo acuerdo del proceso sancionatorio por considerar que para la fecha de la solicitud, la Resolución Sanción por devolución improcedente 072412012000262 de 23 de octubre de 2012 se encontraba en firme. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 7 Expediente 21850 1.- Insiste la demandante en que la terminación del proceso sancionatorio no era procedente porque la resolución sanción se encontraba en firme y que ese hecho impedía que se cumpliera con el requisito del numeral 4 del artículo 6 del

Decreto 699 de 2013. Para esta agencia del Ministerio Público es importante precisar que la causal por la cual fue negada la terminación por mutuo acuerdo del proceso IX20102012102, por medio del Acta 026 de 26 de septiembre de 2010, es el incumplimiento del requisito consignado en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 2013. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 699 se refiere a que es procedente la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos y aduaneros, siempre y cuando se cumpla con la totalidad de los requisitos, entre los cuales se encuentra el del numeral 4 que consistente en que “La solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa […]” (negrillas fuera del texto) En el expediente no está en discusión que la Resolución Sanción 072412012000262 del 23 de octubre de 2012, objeto del Proceso IX20102012102, se encontraba en firme por cuanto el recurso de reconsideración contra esta decisión fue interpuesto en forma extemporánea. Así las cosas, no ha sido desvirtuada la causal por la cual la DIAN negó la terminación del proceso por mutuo acuerdo, mediante los actos acusados contenidos en el Acta 026 de 26 de septiembre de 2013 y la Resolución 010672 de 9 de diciembre de 2013. Por lo tanto, el cargo está llamado a prosperar. 2.- La situación anterior que dio lugar a que la Administración negara la terminación del proceso por mutuo acuerdo, es reconocida y aceptada por el a

quo; sin embargo, el Tribunal procedió a declarar la nulidad de los actos demandados por considerar que el proceso sancionatorio sigue la suerte del proceso liquidatorio y porque concluye que en el Acta 037 de 26 de Septiembre de 2013, con la cual se terminó el proceso liquidatorio, el valor transado fue relativo a la sanción. Sobre este punto, también es de recibo la inconformidad planteada por la entidad apelante, por cuanto el proceso 20102010000448 corresponde a la liquidación oficial del impuesto y fue transado mediante el Acta 037 de 26 de septiembre de 2013, con lo cual no se anuló en ningún momento la liquidación oficial que dio origen a la sanción por devolución improcedente para concluir como lo hace el tribunal que el Proceso IX 20102012102 corre la misma suerte del Proceso 20102010000448. Son independientes los dos procesos referidos y así lo ha entendido la misma demandante desde el momento en que presentó, por separado, las solicitudes Expediente 21850 8 de terminación por mutuo acuerdo en cada proceso, las cuales deben cumplir, cada una, la totalidad de los requisitos legales establecidos para la procedencia de la terminación de cada proceso por mutuo acuerdo. Además, el valor de la sanción por obtener la devolución con utilización de medios fraudulentos, equivalente al 500% de la devolución y los intereses transados en el Acta 037, con la cual se terminó de mutuo acuerdo el proceso liquidatorio, debe ser alegado en el momento en que la Administración pretenda su cobro, no en el presente asunto, pues no tiene el alcance para desvirtuar que frente a la petición de terminación por mutuo acuerdo del Proceso IX

20102012102 no se cumplió con el requisito contenido en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 1913 Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en su defecto, negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegada ante el Consejo de Estado