PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - Contra decisión sancionatoria por no declarar ica

RECURSO DE RECONSIDERACION-Contra decisión sancionatoria por no declarar ICA COBRO COACTIVO-Excepciones contra mandamiento de pago NOTIFICACIONES-Forma de surtirlas según estatuto tributario Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24036 2 Concepto 411 2018-539778 Bogotá, D.C., 22 de noviembre de 2018 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 85001233300020170025601

Radicado: 24036

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo Actor : ONOFRE GOMEZ SALAMANCA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES El Ministerio Público hace una síntesis de los hechos expuestos en la demanda: 1.- El 22 de mayo de 2014, la Secretaría de Hacienda Municipal de Yopal, por

medio de la Resolución 2321, impuso sanción al señor ONOFRE GOMEZ SALAMANCA, por no declarar ICA en el año gravable 2010, por valor de $303.844.000. Contra la anterior sanción, el 30 de julio de 2014, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto en forma desfavorable, mediante la Resolución 5889 del 20 de octubre de 2014, notificada por edicto y sobre la cual se expidió constancia de ejecutoria del 26 de diciembre de 2014. Expediente 24036 3 2.- El 15 de septiembre de 2016, mediante la Resolución 04092 se dictó mandamiento de pago y se decretaron medidas cautelares, con ocasión de la resolución sanción por no declarar el ICA por el año 2010. Contra el mandamiento de pago, el señor Gómez Salamanca propuso excepciones de FALTA DE TITULO EJECUTIVO o INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE LO PROFIRIO, argumentando que el acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto no le fue notificado, por lo cual el 30 de julio de 2015 operó el silencio administrativo positivo. 3.- Mediante la Resolución 10798 de 22 de junio de 2017, la administración municipal de Yopal resolvió negar las excepciones propuestas, por considerar que el título fundamento de la ejecución se encontraba debidamente ejecutoriado. La anterior decisión fue recurrida en reposición el 7 de julio de 2017, reiterando que no hay título ejecutivo porque operó el silencio administrativo a su favor. 4.- El 2 de agosto de 2017, por medio de la Resolución 12613, la administración

resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión y precisó que la sanción quedó debidamente ejecutoriada, por cuanto la citación para notificar personalmente la resolución del recurso se envió a la dirección indicada en el recurso y fue devuelta por cambio de domicilio. 5.- El señor ONOFRE GOMEZ SALAMANCA, por intermedio de apoderada, acudió al Tribunal Administrativo de Casanare, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad de la Resoluciones 10798 del 22 de junio de 2017 y 12613 de 2 de agosto de 2017, que negaron las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 04092 del 15 de septiembre de 2016, por el cual se cobra la resolución sanción por no declarar ICA por el año gravable 2010. Lo anterior, por cuanto el demandante considera que los actos acusados vulneran los artículos 1, 25, 29, 34, 95 numeral 9, 209 inciso 1, 287 numeral 3 y 363 de la Constitución Política; 32 de la Ley 14 de 1983; 3° de la Ley 1437 de 2011; 262 de Expediente 24036 4 la Ley 223 de 1995; el Estatuto Tributario Nacional y el Acuerdo Municipal 013 de 2012. 6.- El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 26 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- En la actuación que precedió al cobro coactivo y en el proceso que persigue

el pago de la sanción, el contribuyente indicó como dirección para notificaciones la Diagonal 9 10-26 de Yopal y allí la Administración le envió todas las comunicaciones; sin embargo, en dos oportunidades la empresa de mensajería SEMCA las devolvió, por presuntos: cambio de domicilio y dirección errada. Posterior a ello, se hizo entrega de otras actuaciones en la misma dirección. El 23 de abril de 2018, SEMCA realizó auditoria al proceso de distribución de documentos; en particular, al envío de 26 de noviembre de 2013 – Guía 0088879 a la Diagonal 9 # 10-26, dejando las siguientes observaciones: i) el destinatario manifestó que su dirección de correspondencia es correcta, aunque en la residencia aparece en la placa Diagonal 9 # 10-25 y ii) el documento enviado fue recibido por su esposa. 6.2.- Notificación por servicio de mensajería: devolución, saneamiento administrativo y efectos de omitirlo antes de notificar por medios supletorios. En este caso, uno de los fundamentos del municipio radica en la inexistencia del acto que declare que medió el silencio positivo. El Consejo de Estado1 ha reiterado que el silencio positivo opera por ministerio de la ley. Entonces, nace a la vida jurídica un acto ficto favorable al interesado, con el que se definen situaciones subjetivas que se tornan, en principio, inexpugnables. 1 Sentencia del 13 de septiembre de 2017, Expediente 21514, reiterada por sentencia de 25 de abril de 2018, expediente 21805. Expediente 24036 5 Aquí, las pretensiones se dirigieron contra los actos que resolvieron las

excepciones, una de ellas fundada en la pérdida de competencia de la administración por haberse consumado el silencio positivo y la otra en la inexistencia de título ejecutivo. 6.3.- Acorde con las pruebas, todas las citaciones y avisos para notificar las decisiones se dirigieron a la misma dirección que informó el requerido y sancionado (Diagonal 9 # 10-26 de Yopal), lo que excluye error de la autoridad fiscal. El procedimiento tributario a seguir era el del Estatuto Tributario Nacional, entonces el plazo para resolver y notificar la resolución del recurso interpuesto el 30 de julio de 2014, expiró el 31 de julio de 2015. La administración conoció la devolución del citatorio para notificar personalmente el 13 de enero de 2015 y en el expediente nada explica por qué el servicio de mensajería devolvió el aviso por supuesto cambio de domicilio, desvirtuado por todas las entregas posteriores, tampoco consta que la autoridad tributaria haya desplegado el mínimo esfuerzo para clarificar ese aspecto y sanear antes de acudir a la notificación por edicto. La citación por edicto era inoponible al sancionado por no haberse agotado los estándares constitucionales relativos al principio de publicidad y al debido proceso; pero, igualmente, no se estructuró silencio positivo, pues la Administración remitió oportunamente la citación a la dirección correcta, de manea que esa actuación tiene plena eficacia para determinar cuándo se produjo la decisión del recurso y se intentó notificar, antes del plazo legal.

Al demandante se le entregó copias del proceso sancionatorio por no declarar ICA año gravable 2010, el 30 de mayo de 2017, en atención a un derecho de petición que radicó el 26 de mayo del mismo año. Es decir, hubo notificación por conducta concluyente, con relación al acto que decidió el recurso de reconsideración, con las consecuencias de rigor en el régimen de caducidad del medio de control. Expediente 24036 6 Excluida la hipótesis del silencio positivo, los actos que resolvieron adversamente las excepciones en sede de jurisdicción coactiva preservan la presunción de legalidad, lo que conduce a desestimar las pretensiones, sin anticipar valoración alguna del proceso sancionatorio ni de su desenlace, pues esta actuación no fue demandada. 7.- El contribuyente, por medio de apoderada judicial, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en las siguientes razones: Si el acto administrativo no se notifica al interesado en la forma, oportunidad y con las demás condiciones previstas en la ley, no produce efecto jurídico alguno y por tanto no puede quedar ejecutoriado. De acuerdo con el artículo 411 del Acuerdo Municipal 013 de 2012, las providencias que decidan recursos se notificaran personalmente, o por aviso si el contribuyente, responsable, agente retenedor no comparece dentro del término de los 10 días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En ese evento, procede también la notificación electrónica. El aviso de citación no cumplió con su finalidad de poner en conocimiento del

demandante que la Administración decidió el recurso de reconsideración, para que pudiera notificarse del acto administrativo y ejercer su derecho de defensa, pues pese a haberse enviado a la dirección correcta y ser efectivamente el domicilio del demandante, fue devuelta por la empresa de mensajería porque presuntamente, el destinatario cambió de domicilio. La Administración no podía entender agotado el trámite para la notificación personal y proceder a notificar mediante edicto, pues de esta forma desconoció el derecho de defensa del contribuyente, ya que era flagrante el error respecto de la causal alegada por la empresa de mensajería, pues en la misma dirección se notificó sin inconveniente alguno decisiones emitidas con anterioridad y con posterioridad a ese evento. Expediente 24036 7 La notificación por edicto procede cuando a pesar de habérsele enviado al contribuyente la citación a la dirección de ley para lograr su comparecencia, éste no se hace presente para llevar a cabo la notificación personal de los actos que deciden los recursos. Si la citación no se realiza debidamente, no puede la administración entender agotado el trámite para la notificación personal y proceder a notificar el acto mediante edicto, pues no se cumple la finalidad de garantizar que los actos administrativos sean conocidos por los administrados, para que puedan ejercer su derecho de defensa. Si el acto administrativo no ha sido debidamente notificado, no puede decirse que esté ejecutoriado; en ese sentido, no es ejecutable, pues no está en firme. No consta en el expediente evidencia de la guía de entrega que supuestamente fue generada como devolución (900195000028).

La omisión de la administración de notificar personalmente al recurrente y, en su lugar, hacerlo por edicto, trae como efecto la configuración del silencio administrativo positivo (artículo 497 del Acuerdo 013 de 2012 y 734 del E.T.). El Consejo de Estado2 ha manifestado que para que el acto tenga vocación de ejecutoria y sea exigible debe producir efectos jurídicos, lo cual sólo ocurre cuando se da a conocer al interesado mediante las formas de notificación previstas en la ley. Por lo tanto, resulta procedente que, dentro del proceso de cobro, el administrado discuta la notificación del título ejecutivo con el fin de desvirtuar la ejecutoriedad del acto que sirva de sustento al mandamiento de pago. Concluye la alta corporación, que se vulneró el derecho de defensa al contribuyente porque no pudo conocer la resolución sanción (no notificada debidamente) y por tanto no constituye título idóneo para ser exigible a través del proceso de cobro coactivo; por ello, resulta procedente la excepción de falta de ejecutoria del título. 2 Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 17460 Expediente 24036 8 Con fundamento en lo anterior, la Resolución 5889 de 20 de octubre de 2014 no fue debidamente notificada y, en consecuencia, la Administración no cuenta con título ejecutivo para iniciar proceso de cobro coactivo en contra del demandante. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 10798 del 22 de junio de 2017 y 12613 del 2 de agosto de 2017, por las cuales la

Administración Municipal de Yopal – Casanare, rechazó de plano las excepciones de “FALTA DE TITULO EJECUTIVO O INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE LO PROFIRIO” propuestas por el señor ONOFRE GOMEZ SALAMANCA, contra el Mandamiento de Pago 04092 del 15 de septiembre de 2016. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por el demandante, en los siguientes términos: 1.- A folio 29 del expediente ICA 0056-2016 de Cobro Coactivo, obra la copia de la Guía SEMCA 900195000028 de 18 de noviembre de 2014, devuelta con fecha 26 de noviembre de 2014, por las causales: dirección errada y otros, en la cual se lee que fue enviada a la Diagonal 9 10-26 de Yopal, al señor ONOFRE GOMEZ

SALAMANCA.

Es importante resaltar que la dirección a la cual la Administración envió la citación para notificar personalmente al demandante, corresponde a la dirección reportada por él mismo. Por lo tanto, el municipio de Yopal cumplió con el envío de la citación a la dirección correcta, en los términos del artículo 565 del E.T., según la cual las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no comparece dentro del término de los diez días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. 2.- En un caso similar, el Consejo de Estado3 consignó: 3 Sentencia de 12 de abril de 2012, Sección Cuarta, Expediente 18613

Expediente 24036 9 “[…] Son formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos, la notificación personal, la notificación por correo y la notificación por edicto. El artículo 565 ib. establece que los actos “que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación”. De conformidad con esta disposición, la Administración cuenta con dos formas para notificar los actos que deciden los recursos. Una principal y otra supletoria. La notificación personal es la principal, para el efecto solicitará la comparecencia del interesado mediante citación, pero si dentro del término legal, esto es, los diez días contados a partir del envío del oficio citatorio, quien debe notificarse no se presenta a recibirla, la norma faculta a la Administración para que, de manera supletoria, notifique la decisión del recurso mediante edicto. El aviso de citación será enviado a la dirección informada para notificaciones, o a la que expresamente se señale en el respectivo proceso. El envío de la citación por correo no puede confundirse con la “notificación por correo” de los actos definida en el artículo 566 del E.T., pues la finalidad es distinta. En efecto, aquel es sólo un mecanismo que utiliza la Administración para invitar al afectado a que comparezca a la entidad con el fin de notificarle personalmente una actuación, en otras palabras, es el medio que posibilita la notificación personal de la decisión. […] Así, enviada la citación al interesado a la dirección correcta para que

comparezca a notificarse personalmente del acto que decide el recurso gubernativo se inicia el conteo del término legal, vencido el cual si no ha sido posible la notificación personal, la Administración procederá a notificar dicho acto mediante edicto. El inciso 2º del artículo 565, aplicable por remisión del artículo 6° del Decreto 807 de 1993, prevé la notificación por edicto “siempre que el citado no comparezca luego de los diez días siguientes a la introducción de la citación al correo, independientemente de su posible devolución”. Así, en los eventos en que la oficina postal devuelva la citación, “los motivos de la devolución resultan indiferentes para efecto del mecanismo subsidiario de notificación por edicto de los actos que resuelven recursos”, por tal razón devuelta por el correo la citación enviada para la notificación personal, la ley autoriza la notificación supletoria. […] Cabe destacar que si bien la citación enviada a la dirección correcta fue devuelta por el correo por la causal “cerrado”, hecho no discutido por las partes, conforme al régimen legal de la notificación de las actuaciones tributarias (art. 563 a 570 del Estatuto Tributario), los motivos de la devolución resultan indiferentes para Expediente 24036 10 efecto del mecanismo subsidiario de notificación por edicto de los actos que resuelven recursos. En efecto, como se indicó, el inciso 2º del artículo 565 faculta la notificación por edicto o supletoria siempre que, introducida la citación al correo, el citado no comparezca en el término legal, independientemente de si el aviso

de citación fue o no devuelto por el correo. […]” (negrillas fuera de texto) En el caso que nos ocupa, el recurso de reconsideración contra la resolución sanción fue presentado 30 de julio de 2014 y, de conformidad con lo previsto en el artículo 732 del E.T., la Administración debía proferir y notificar debidamente la decisión respectiva a más tardar el 30 de julio de 2015. Así las cosas, como la Resolución 5889 de 20 de octubre de 2014 por la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, fue notificada por edicto fijado el 12 de diciembre de 2014, con constancia de ejecutoria del 26 de diciembre de 2014, la notificación de la resolución del recurso fue realizada dentro del término legal. Por lo tanto, no se configuró el silencio administrativo positivo, reclamado por el demandante. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala la confirmación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 26 de julio de 2018, pero por los motivos consignados en el presente concepto. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez