PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - Contra la liquidación oficial

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra la Liquidación Oficial de Revisión modificando la declaración del impuesto de industria y comercio RECURSO DE RECONSIDERACION-Contra la liquidación oficial Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Concepto 153 2019-255886 2 Expediente 24378 Bogotá D.C., 27 de mayo de 2019 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 08001233300020170085701

Radicado: 24378

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA

CILEDCO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 465 de 2019 expedidas por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

1.- La COOPERATIVA INDUSTRIAL LECHERA DE COLOMBIA – CILEDCO, presentó en el Distrito de Barranquilla su declaración de impuesto de industria y comercio correspondiente a la vigencia fiscal del año 2012 (13 anual). 2.- Mediante Requerimiento Especial GGI-FI-RE-00880-15 de 24 de abril de 2015, el Distrito de Barranquilla le propuso a la Cooperativa modificar la declaración privada y liquidar la sanción por inexactitud, por rechazo de deducciones de ingresos percibidos por concepto de leche líquida (actividades no sujetas) al considerar que dichos ingresos provienen de actividad comercial y no de la producción agrícola primaria. Expediente 24378 3 Al requerimiento dio respuesta CILEDCO, argumentando que se trata de la culminación de una actividad ganadera primaria, que no puede ser gravada por ser una actividad exenta (art. 39 Ley 14/83). 3.- El 24 de noviembre de 2015, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, profirió la Liquidación Oficial de Revisión GGIFI-LR-01370-15, modificando la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por la Cooperativa, período gravable 2012-2013. 4.- La Cooperativa presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue resuelto de 10 de abril de 2017 a través de la Resolución GGI-DT-RS00091-17, confirmando la liquidación. 5.- CILEDCO, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del

C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR01370-15 de 24 de noviembre de 2015 y de la Resolución GGI-DTRS 00091-17 del 10 de abril de 2017, proferidas por el Distrito de Barranquilla, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la Cooperativa; adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declara la firmeza de la declaración privada. 6.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2018, declaró la nulidad de los actos acusados y la firmeza de la declaración privada, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.- Aprecia la Sala que la naturaleza jurídica de la entidad demandante es la de una cooperativa (Ley 79 de 1998). En cumplimiento de su objeto social, CIDELCO puede recibir de los asociados, en consignación para vender la Cooperativa, por cuenta de ellos, la leche y demás productos pecuarios procedentes de los hatos de los asociados. Concepto 153 2019-255886 4 Expediente 24378 En consideración a que el fomento de la producción de leche es una actividad desarrollada por la Cooperativa, en virtud de su objeto social, se determina si la leche que recibe CILEDCO se somete o no a un proceso de transformación. 6.2.- De los estatutos de la cooperativa, se aprecia que para el desarrollo de una de las actividades que componen el objeto del acuerdo cooperativo, cual es el fomento de la producción de leche y su aprovechamiento con fines económicos, existe un proceso complejo el cual ha sido objeto de dictamen en el proceso 08001-23-33-0002013-00254-01, en cuya sentencia de 23 de agosto de 2018 el Consejo de Estado hace alusión a la sentencia de 16 de junio de 1995, expediente 7022, en la cual la Corporación manifestó que las cooperativas lecheras se encuentran excluidas del pago del impuesto de industria y comercio, por desarrollar una actividad primaria agrícola, pues el proceso de pasteurización no implica transformación alguna de la leche y que la actividad es primaria en tanto la leche se recibe en consignación por los asociados. Así pues, la pasteurización de la leche realizada por CILEDCO es continuación de la actividad primaria ganadera, la cual culmina con la venta de leche líquida por parte de la Cooperativa. 7.- El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes puntos: 7.1.- La sentencia del Consejo de Estado del 16 de noviembre de 2018 se fundamentó en un dictamen pericial y en el presente proceso no se practicó dicha prueba. Por tanto no se pueden asimilar las dos situaciones sino se encuentran demostradas las circunstancias fácticas y jurídicas que permitan equiparar ambos supuestos para darles el mismo tratamiento. 7.2.- La Gerencia de Ingresos no reprochó el tratamiento que se le da a la leche para su conservación, sino que impone la obligación por haber encontrado elementos materiales probatorios con los que demostró que la Cooperativa realiza actividad de Expediente 24378 5 compra y posterior venta de la leche y lo que dejó por fuera del gravamen el

legislador es la actividad primaria, no la comercialización de la leche. Las sentencias del Consejo de Estado a las que ha hecho referencia el a quo, son impertinentes, pues acá se debe analizar es si la actividad que realiza CILEDCO (compra de leche a asociados y no asociados para posterior venta), es una intermediación que desnaturaliza el objeto de la no sujeción, en el sentido que el legislador lo que previó fue liberar de la obligación tributaria a la actividad primaria (extraer un producto directamente de la naturaleza) de manera restrictiva. El artículo 99 del Código de Comercio, confirma que el objeto de la sociedad se determinara por la actividad prevista en su objeto social. Adicionalmente, el articulo 100 Ibídem, prevé que si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. El Decreto 924 de 2011 del Distrito de Barranquilla, establece que el impuesto de industria y comercio recaerá sobre todas las actividades comerciales. Los elementos de prueba demostraron que CILEDCO realizaba actividad gravada: comercializar leche, independientemente de la calidad del sujeto a quien le compra la leche y de la utilidad que dicha actividad genere. 7.3.- De acuerdo con la jurisprudencia1 las exenciones son de creación legal y de aplicación restrictiva. En la relación comercial son los ganaderos quienes ordeñan y venden la leche, luego la Cooperativa la vende a terceros. Según la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda2, la producción primaria es la desarrollada directamente por el agricultor, ganadero o

productor avícola, va hasta la venta que haga de su producción y no se extiende a quienes compran ese producto primario para luego venderlo (actividad de comercialización). 1 Sentencia C-748 de 2009 y sentencia de 17 de abril de 2008, Exp. 15919 2 Radicado 2-2016-030826 de 2016 Concepto 153 2019-255886 6 Expediente 24378 El Tribunal no aplica de manera taxativa la no sujeción establecida en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, la cual determina que el impuesto no se causa en la actividad primaria, pero si en la comercial (art. 32 Ley 14 de 1983). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión GGI-FI-LR01370-15 del 24 de noviembre de 2015 y de la Resolución GGI-DTRS 00091-17 del 10 de abril de 2017, proferidas por el Distrito de Barranquilla, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la Cooperativa Industrial Lechera de Colombia - CILEDCO, por la vigencia fiscal 2012. Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad demandada, el problema jurídico se concreta en determinar si la Cooperativa demandante realiza una actividad primaria ganadera o una actividad comercial gravada con ICA. Precisado lo anterior, emite el Ministerio Público su concepto en los siguientes términos: Insiste el Distrito de Barranquilla en que la cooperativa demandante realiza actividad comercial, por cuanto recibe la leche procedente de los hatos para venderla y que

dicha actividad está gravada con ICA. Considera la Procuraduría Delegada que no le asiste la razón a la entidad recurrente por cuanto en la liquidación oficial acusada, se observa que la administración distrital rechazó los ingresos por leche líquida porque la cooperativa adquiere la leche procedente de los hatos de sus asociados a un precio determinado, para comercializarla a un valor superior, concluyendo que la producción agrícola primaria se da en los hatos y no en la empresa. Expediente 24378 7 La entidad demandada no ha desvirtuado la participación de la Cooperativa en la actividad ganadera primaria, tampoco ha probado que ésta se haya dedicado a realizar la actividad comercial de compra – venta de leche. En este estado, teniendo en cuenta las actividades de la demandante y el acuerdo entre la Cooperativa y los asociados, es aplicable la sentencia de 16 de junio de 1995, expediente 7022, en la cual el Consejo de Estado expuso que en la pasteurización no hay transformación de la leche porque lo que busca esta actividad es la conservación de la leche. De la anterior sentencia, se extraen las siguientes conclusiones a las que llegó el Consejo de Estado en ese asunto en el que fue demandante COOLECHERA: “[…] De acuerdo con lo transcrito se observa que la actora recibe por cuenta de los socios la leche procedente de sus hatos lo cual indica a la Sala que la actividad de venta de leche líquida realizada por Coolechera debe considerarse como la continuación de la producción ganadera primaria de leche, la cual inicia el socio cooperado con su producción y recolección y culmina con su venta por la Cooperativa en cuestión, pero por cuenta de sus socios.

A juicio de la Sala, de acuerdo con lo anterior, resulta claro que la actividad de venta de leche líquida realizada por la actora no puede considerarse como una actividad comercial autónoma realizada por ella, sino que se trata de la culminación de una actividad ganadera primaria que, como tal, no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio.” (negrillas fuera del texto) En efecto, la pasteurización de la leche, realizada por la demandante, es la continuación de la actividad primaria ganadera, la cual culmina con la venta de la leche líquida por parte de la Cooperativa. Es importante resaltar que entre la cooperativa y los asociados, existe un acuerdo según el cual el asociado entrega la leche a la Cooperativa quien se encarga de procesarla y de su comercialización. Por lo tanto, no es de recibo concluir, como lo hace el Distrito, que la Cooperativa no realiza la actividad exenta por no ser propietaria de los hatos ganaderos, por cuanto no es un requisito que legalmente le sea exigible para obtener el beneficio tributario en cuestión. Concepto 153 2019-255886 8 Expediente 24378 Por las anteriores razones, no prosperan los cargos de la recurrente y procede la confirmación de la declaración de nulidad de los actos administrativos de liquidación acusados. En consecuencia, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala se sirva proceder a confirmar la sentencia de 16 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martinez