PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - Contra resolución de la dian que profirió sanción por c

RECURSO DE RECONSIDERACION-Contra resolución de la dian que profirió sanción por compensación LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION-Notificación SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE-Sometido a prejudicialidad respecto del proceso de determinación Sobre la suspensión por prejudicialidad, dentro del proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente, por encontrarse pendiente el fallo de la demanda contra la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración privada, el Consejo de Estado ha consignado que demostrada la existencia del Proceso N° 200600954 y encontrándose el presente en estado de dictar sentencia, tal como lo exige el inciso 20 del artículo 171 del C.P.C., procede decretar su suspensión por prejudicialidad de conformidad con el artículo 170 # 2 Ib., el cual se reanudara en la forma establecida en el artículo 172 Ib. SANCION POR COMPENSACION-Presupuestos para su procedencia Expediente 25305 Concepto 174 2020-581795 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2020 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente (E): Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 25000233700020170148501

Radicado: 25305

Asunto: Renta – sanción devolución improcedente

Actor: SIDERÚRGICA NACIONAL SIDENAL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005 y 041 del 23 de enero de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 11 de abril de 2011, la sociedad SIDERÚRGICA NACIONAL SIDENAL S.A., presentó la declaración de renta por el año gravable 2010, determinando un saldo a favor de $10.855.638.000, el cual fue devuelto y/o compensado a través de la Resolución 1759 de 19 de diciembre de 2011. 2.- El 14 de junio de 2014, mediante Liquidación Oficial de Revisión 312412014000080, la DIAN modificó a la sociedad la declaración de renta del año gravable 2010, determinando un saldo a pagar por $27.404.852.000. 3.- El 5 de agosto de 2014, la sociedad corrigió su declaración de renta liquidando un saldo a favor de $10.753.477, e interpuso recurso de reconsideración el 25 de agosto de 2014 contra liquidación oficial, el cual fue Expediente 25305 resuelto por medio de la Resolución 900.418 de 30 de abril de 2015, modificando la liquidación y estableciendo un saldo a pagar de $27.359.447000. Los actos liquidatorios, fueron demandados en nulidad y restablecimiento del

derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - proceso 25000233700020150175100. 4.- La DIAN, previo pliego de cargos, profirió en contra de la sociedad demandante la sanción por compensación y/o devolución improcedente, a través de la Resolución 312412016000065 del 8 de junio de 2016, ordenando el reintegro de $10.855.638.000 del saldo a favor compensado improcedentemente, más intereses moratorios incrementados en el 50%, Sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Contra la anterior sanción, se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por medio de la Resolución 003.666 del 31 de mayo de 2017 que modificó el valor a reintegrar por $10.753.477.000 y la sanción al 20% del valor compensado improcedentemente, teniendo en cuenta la modificación que del artículo 670 del E.T., hizo la Ley 1819 de 2016. 5.- La sociedad SIDERÚRGICA NACIONAL SIDENAL S.A., a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la nulidad de las Resoluciones 312412016000065 del 8 de junio de 2016, mediante la cual la DIAN impuso sanción a la demandante por compensación y/o devolución improcedente en la declaración de renta del año gravable 2010 y 003.666 del 31 de mayo de 2017, por las cuales ordenó el reintegro de la suma de $10.753.477.000, junto con los

correspondientes intereses de mora, más el 20% del valor compensado improcedentemente. Considera la demandante que los actos acusados violan los artículos 29 de la Constitución Política; 3° y 100 del C.P.A.C.A. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 5 de diciembre de 2019, negando las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Expediente 25305 6.1.- De conformidad con los artículos 161 numeral 1 y 162 del C.G.P., la finalidad de la suspensión del proceso es evitar que existan pronunciamientos judiciales contradictorios entre sí por ser conexos. La sociedad solicita la suspensión del presente proceso, mientras es resuelta la demanda que pretende la nulidad de los actos de determinación. Esta solicitud solo puede ser resuelta cuando el proceso se encuentre para dictar sentencia en segunda instancia, por lo que al encontrarse en primera instancia, la Sala no es competente para pronunciarse sobre la misma. 6.2.- El trámite para la expedición de la liquidación oficial de revisión y el de la resolución sanción de devolución y/o compensación improcedente, son distintos e independientes. Sobre la independencia de los procedimientos, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado1, para la Sala no cabe duda que la actuación administrativa relacionada con el reintegro de la devolución efectuada y la correspondiente al proceso de determinación oficial del tributo, son trámites distintos y autónomos, aun cuando la orden de reintegro se apoye en la actuación de revisión. La Corte Constitucional2, al resolver sobre la exequibilidad del artículo 670 del

Estatuto Tributario, sostuvo que en aquellos casos en que hubo lugar a la devolución y se acredita luego que en la declaración no existen saldos a favor del contribuyente o responsable, la administración tiene derecho a solicitar el reintegro de las sumas devueltas, exigir el pago de intereses moratorios e imponer sanción. Entonces, verificado el hecho sancionable en la liquidación oficial, la administración, en el término legal, debe solicitar el reintegro de la devolución y/o compensación improcedente, cobrar los intereses e imponer la sanción sin que se requiera un procedimiento definitivo respecto del proceso de determinación del tributo, pues la única limitante que consagra el parágrafo 2° del artículo 670 del Estatuto Tributario, es la imposibilidad de iniciar el proceso de cobro coactivo de la sanción hasta tanto exista decisión definitiva sobre los actos que determinaron el tributo y dieron origen a la sanción. 1 Sentencia e 11 de noviembre de 2009,C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Exp. 16708 2 Sentencia C-075 de 3 de febrero de 2004 Expediente 25305 Como quiera que el saldo a favor de la declaración de renta del año 2010, devuelto a la sociedad demandante, fue rechazado mediante la liquidación oficial de revisión, en aplicación del artículo 670 del Estatuto Tributario, es procedente la sanción impuesta en los actos demandados; entonces, no hubo aplicación indebida de la referida norma, ésta solo indica el requisito de la notificación de la liquidación oficial de revisión que modificó el saldo a favor

objeto de devolución y/o compensación improcedente; posición ésta, reiterada por el Consejo de Estado3. Por lo tanto, no tiene vocación de prosperidad los cargos de violación de los principios de economía procesal, ni de los artículos 29 de la Constitución Política, 670 del E.T., 100 del CPACA y 161 del CGP. En el proceso en que se conoce de los actos de determinación, el Tribunal rechazó el saldo a favor registrado en la declaración de corrección provocada, presentada por la sociedad, por $10.753.477.000; por lo tanto, subsiste la modificación que da lugar a la compensación y/o devolución improcedente, de conformidad con el artículo 670 del E.T. 6.3.- El artículo 293 de la Ley 1819 de 2016, modificó la tarifa y la base de la sanción del artículo 670 del E.T., por lo cual pasó del 50% de los intereses moratorios, al 20% del valor devuelto en exceso cuando la administración rechaza o modifica el saldo a favor. Al tiempo, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, contempla el principio de favorabilidad en materia sancionatoria, el cual fue tenido en cuenta por la administración, pues en los actos demandados se estableció la sanción del 20% del valor devuelto indebidamente, esto es $2.150.695.000 La Administración liquidó la sanción por devolución y/o compensación improcedente, conforme lo determina el artículo 670 del E.T., modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. Entonces, los actos administrativos acusados no desconocieron los principios

de legalidad y favorabilidad. 7.- La sociedad SIDERÚRGICA NACIONAL SIDENAL S.A., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, exponiendo su inconformidad en los siguientes términos: 3 Sentencia de 8 de junio de 2017, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, Exp. 19389. Expediente 25305 La sanción por devolución improcedente está sometida a prejudicialidad respecto del proceso de determinación. El a quo no realizó una debida valoración, toda vez que el proceso de determinación se encuentra desde el 25 de junio de 2019, a despacho para sentencia en el Consejo de Estado, donde se surte la segunda instancia; entonces, debió decretar la suspensión por prejudicialidad teniendo en cuenta que la imposición de la sanción por devolución improcedente tiene la misma suerte de la liquidación oficial de revisión en la que se funda. El artículo 100 del C.P.A.C.A., remite al Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), en lo no previsto en él. Por tal razón, los artículos 161 y 162 del CGP son aplicables a este caso. De acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado4 la dependencia se convierte en característica esencial de la figura y se reitera hace alusión a que el asunto a decidir en un proceso se constituye en indispensable y determinante para tomar la decisión en otro proceso, es decir, la decisión de un proceso queda condicionada a los resultados de otro. Sobre la suspensión por prejudicialidad, dentro del proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente, por encontrarse pendiente el fallo

de la demanda contra la liquidación oficial de revisión que modificó la declaración privada, el Consejo de Estado5 ha consignado que demostrada la existencia del Proceso N° 2006-00954 y encontrándose el presente en estado de dictar sentencia, tal como lo exige el inciso 20 del artículo 171 del C.P.C., procede decretar su suspensión por prejudicialidad de conformidad con el artículo 170 # 2 Ib., el cual se reanudara en la forma establecida en el artículo 172 Ib. En sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 19307, el Consejo de Estado6 ha expuesto que aunque dichos procesos son diferentes y autónomos, se reconoce el efecto que el proceso de determinación del impuesto tiene sobre el sancionatorio y la correspondencia que debe haber entre ambas decisiones. 4 Sentencia de 17 de agosto de 2006, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapie, 5 Sentencia de 21 de agosto de 2009, Rad. 2007-00132. 6 C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia Expediente 25305 Según los artículos 161 y 162 del C.G.P., procede la suspensión del proceso cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decide en otro proceso judicial y el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia en segunda instancia. En este caso para que proceda la imposición de la sanción, se requiere que en el proceso 25000233700020150175101 se profiera fallo definitivo, pues allí se discute la determinación del impuesto de renta de 2010. Es evidente que se cumple con los presupuestos legales para proceder a la

suspensión del proceso por prejudicialidad, hasta tanto se profiera la sentencia en el proceso que conoce de los actos de determinación que se encuentra a despacho del C.P. Dr. Milton Chaves García desde el 26 de junio de 2019. Por tal razón, se solicita a la Sala se decrete la prejudicialidad del presente proceso hasta tanto se profiera sentencia definitiva en el referido proceso de determinación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de las Resoluciones 312412016000065 del 8 de junio de 2016 y 003666 del 31 de mayo de 2017, mediante las cuales la DIAN impuso a la sociedad SIDENAL S.A., sanción por compensación y/o devolución improcedente respecto de la declaración de renta del año gravable 2010, ordenando el reintegro de la suma de $10.753.477.000, que corresponde al saldo a favor declarado, más intereses moratorios y el 20% del valor compensado o devuelto improcedentemente, rechazado en la Liquidación Oficial de Revisión 312412014000080 del 20 de junio de 2014. De acuerdo con las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de la sociedad demandante, esta agencia del Ministerio Público se pronunciará en los siguientes términos: 1.- Es importante precisar que el inciso segundo del artículo 670 del E.T., hace alusión a la situación de que si la Administración, mediante liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, debe reintegrarse la suma devuelta o compensada en exceso. Lo anterior está en consonancia con la Sentencia C-075 de 2004, en la cual la

Corte Constitucional expuso que en aquellos casos en que hubo lugar a la Expediente 25305 devolución y se acredita luego que en la declaración no existe saldo a favor del contribuyente, la administración tiene derecho a solicitar el reintegro de las sumas devueltas, a exigir el pago de intereses moratorios y a imponer la correspondiente sanción. Por lo tanto, la actuación de la Administración y la posición del Tribunal están ajustadas a derecho. 2.- Sostiene la sociedad apelante que la sanción por devolución improcedente está sometida a prejudicialidad, respecto del proceso de determinación. En el caso que nos ocupa, concurren dos procesos independientes y diferentes el uno del otro, por cuanto en el de determinación oficial del impuesto, a través de la liquidación oficial de revisión, se modifica la declaración privada y en el sancionatorio, se impone la sanción por devolución y/o compensación improcedente, prevista en el artículo 670 del E.T. Por tal razón, la Administración se encontraba facultada para adelantar los dos procesos en forma independiente. Al respecto, el Consejo de Estado7 ha sostenido que el proceso de determinación del tributo constituye un procedimiento independiente y distinto de aquél por el cual se impone la sanción por improcedencia de las devoluciones y/o compensaciones y que los dos procesos administrativos son autónomos, aunque el de determinación tenga efectos jurídicos sobre el sancionatorio. De acuerdo con el contenido del artículo 670 del E.T., y la citada jurisprudencia, el legislador estableció como único requisito para adelantar el proceso sancionatorio por compensación y/o devolución improcedente, la notificación de la liquidación oficial del impuesto.

Es decir que el proceso sancionatorio es autónomo y el único presupuesto para que sea procedente sancionar al contribuyente, es la notificación de la liquidación oficial de revisión. No obstante, cabe recordar el texto del Parágrafo 2° del artículo 670 del E.T. según el cual: 7 Sentencia de 5 de junio de 2007, Sección Cuarta, Expediente 16001. Expediente 25305 “Cuando el recurso contra la sanción por devolución improcedente fuere resuelto desfavorablemente, y estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de la devolución, la administración de impuestos y aduanas nacionales no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente dicha demanda o recurso”. La misma ley prevé la imposibilidad de adelantar el cobro de la sanción, hasta tanto se falle la nulidad de la liquidación oficial de revisión. Por lo tanto, ante la posibilidad de que la sanción no se pueda ejecutar, en aras de la eficiencia y la eficacia de la actuación judicial, la Procuraduría Delegada encuentra apropiado que la Sección posponga la decisión del recurso de apelación que nos ocupa, hasta que se resuelva de manera definitiva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial 31241201400008 del 20 de junio de 2014, en el expediente 25000233700020150175101, que se encuentra a Despacho del Consejero

MILTON CHAVES GARCÍA, desde el 26 de junio de 2019. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, en el caso de mantenerse la decisión de primera instancia sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión, proceder a confirmar la sentencia apelada y, si es del caso, ajustar el valor a reintegrar en virtud de la sanción por compensación y/o devolución improcedente. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez