PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - Contra su inadmisión procede la reposición

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra sanción tributaria NOTIFICACIÓN POR EDICTO-Término para su desfijación ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Inadmisión por falta de agotamiento de la vía gubernativa Probado se encuentra que el demandante no interpuso recurso de reposición contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, razón por la cual queda probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, frente a la cual la jurisdicción se encuentra inhibida para realizar un pronunciamiento relacionado con el fondo del asunto. De allí que el fallo debe ser inhibitorio por inepta demanda. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Término para su interposición RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Contra su inadmisión procede la reposición Lo cierto es que para agotar la vía gubernativa, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 728 del Estatuto Tributario, se debía interponer el recurso de reposición contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración, toda vez que esta norma establece que “si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación”. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20499 2 Concepto 242 2013-426974 Bogotá, D.C., 19 de diciembre de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 68001233100020050093901

Radicado: 20499

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Actor : ISAGEN S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 16 de julio de 2004 el municipio de CIMITARRA, notificó a la sociedad ISAGEN S.A., la Resolución 023 de 31 de mayo de 2004, mediante la cual impone la obligación de pago inmediato y solidario a su favor de la suma de $1.661’503.630, por concepto de retención no practicada del Impuesto de Industria y Comercio al contribuyente PARSONS POWER GROUP INC, respecto de los pagos efectuados en relación con el contrato celebrado el 11 de diciembre de 1998 y establecidos en las Resoluciones 132 y 133 de 2001. 2.- El 10 de septiembre de 2004, el apoderado de ISAGEN S.A. E.S.P., interpone recurso de reconsideración. 3.- El 20 de diciembre de 2004, ISAGEN S.A. recibe copia de la Resolución 060J.C de 16 de noviembre de 2004, en la cual se le hace saber que la Resolución 023 de 2001, constituye título ejecutivo por cuanto el recurso de reconsideración fue inadmitido. 4.- ISAGEN S.A., procede el 5 de enero de 2005 a proponer excepciones contra el mandamiento de pago. 5.- Mediante Resolución 01 de 4 de febrero de 2005, la Tesorería municipal resolvió declarar no probadas las excepciones y seguir adelante con la ejecución, concediendo el recurso de reposición dentro del mes siguiente a su notificación la cual se surtió el 8 de marzo de 2005. Expediente 20499 3 6.- Sin estar en firme el mandamiento de pago, el 10 de marzo de 2005 la administración embargó las cuentas bancarias de ISAGEN, por la suma de $2.010’000.000. 7.- La sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., acudió al Tribunal Administrativo de Santander, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad de la Resolución N° 023 de 31 de mayo de 2004 proferida por la Secretaría de Hacienda y del Tesoro del municipio de CIMITARRA – Santander y del auto de 14 de septiembre de 2004 mediante el cual la Secretaría de Hacienda inadmitió el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución 023 de 2004 y, a título de restablecimiento de derecho, solicitó se ordenara al municipio reintegrar a la sociedad la suma de $2.010’000.000, junto con su corrección monetaria e intereses comerciales, a la tasa más alta permitida por las normas legales, a partir del 11 de marzo de 2005,

fecha en la cual el Banco BBVA embargó y puso a disposición del municipio de Cimitarra la suma mencionada. La demandante invocó como normas violadas con los actos demandados, los artículos 29 de la Constitución Política; 828-1, 565, 726 del Estatuto Tributario; 1 y 28 del Código Contencioso Administrativo. 8.- El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 4 de junio de 2013, declaró probadas las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de la acción, propuestas por el municipio de Cimitarra y, en consecuencia, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo, previas las siguientes consideraciones: 8.1.- Improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por no agotamiento de la vía gubernativa. El artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, señala que la vía gubernativa se agota cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, los recursos interpuesto se hayan decidido y cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuesto recurso de reposición o queja. En materia tributaria, el artículo 720 del Estatuto Tributario, dispone que contra las resoluciones que imponen sanciones, como es el caso de la Resolución 023 de 31 de mayo de 2004, procede el recurso de reconsideración, el cual se considera obligatorio para agotar la vía gubernativa. Solo se puede prescindir del recurso cuando se demanda directamente la liquidación oficial de revisión, siempre y cuando se haya atendido en debida forma el requerimiento especial. Así mismo,

señala que el recurso de reconsideración debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a su notificación. El recurso de reconsideración debe ser presentado con observancia de los requisitos señalados en el artículo 722 del Estatuto Tributario y en el caso que nos ocupa, la actora no cumplió el requisito del literal c), al no allegar el poder que facultaba al apoderado para interponer el recurso, sobre lo cual manifiesta el demandante fue subsanada la omisión el 16 de septiembre de 2004; sin embargo, Expediente 20499 4 al analizar las pruebas (fls. 272 a 274) obra el poder sin registro, ni constancia de recibido para constatar que se subsanó dentro del término legal. Consagra el Estatuto Tributario que cuando el contribuyente incumpla alguno de los requisitos del artículo 722, la administración mediante auto, inadmitirá el recurso de reconsideración; tal y como lo hizo el municipio con la expedición del auto de 16 de septiembre de 2004, en razón a la ausencia del documento que acreditaba la personería para actuar en nombre de ISAGEN. 8.2.- De la excepción de caducidad propuesta. Conforme al artículo 136-2 del C.C.A., la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caduca al cabo de cuatro meses siguientes contados a partir del día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto definitivo. Discrepan las partes de la fecha de expedición y notificación del auto inadmisorio del recurso de reconsideración. Al respecto, se observa que el auto que inadmitió el recurso de reposición presenta como fecha de expedición 16 de septiembre de

2004 (folio 271); que al interponerse el recurso de reconsideración no se acreditó la representación legal para actuar dentro del proceso administrativo; que no se demostró si se subsanó en fecha anterior o posterior a la expedición del auto inadmisorio, razón por la cual, teniendo en cuenta la forma en que fueron anexados al expediente, el poder fue allegado con posterioridad a la expedición del auto (Fls. 271 y 272). En este orden de ideas, se parte del hecho real de la expedición del auto inadmisorio del recurso de reconsideración el 16 de septiembre de 2004. Una vez expedido este auto, debía notificarse conforme lo estipulado por el artículo 726 del Estatuto Tributario; es decir, personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente. Para la Sala no es aplicable el artículo 565 del Estatuto Tributario, por cuanto dicho acto no está decidiendo de fondo el recurso, solo verificó si cumplía o no los requisitos legales. Por lo anterior, no es de recibo el argumento presentado por el apoderado de ISAGEN; quien manifiesta que conoció de la inadmisión del recurso el 20 de diciembre de 2005; cabe señalar que las normas del Estatuto Tributario son autónomas, diferentes y prevalentes respecto del C.C.A. Así las cosas, la Administración municipal ante la no concurrencia de ISAGEN S.A., para notificarse, fijó edicto el 29 de septiembre de 2004 el cual fue desfijado el 12 de octubre del mismo año. Desfijado el edicto, la actora contaba con cinco (5) días para interponer recurso de

reposición frente al auto inadmisorio, circunstancia que no se dio. Por lo tanto, el acto quedó en firme y no se agotó la vía gubernativa. Expediente 20499 5 Encuentra la Sala que el 29 de septiembre de 2004, vencían los 10 días que tenía el apoderado de la actora para notificarse y ese mismo día se fijó el edicto, pero dicha circunstancia no vicia de nulidad la actuación administrativa pues la notificación no es un elemento de validez de los actos administrativos y no impedía que la actora se notificara e interpusiera el recurso de reposición que procedía. Por otra parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caduca al cabo de cuatro meses siguientes al día en que se produjo la ejecución del acto definitivo, esto es el 20 de octubre de 2004, siendo la fecha límite para la radicación de la demanda el 20 de febrero de 2005; sin embargo, fue impetrada el 11 de abril de 2005, en forma extemporánea; por ende, debe declararse probada la excepción de caducidad propuesta por la parte accionada. 9.- ISAGEN S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes términos: La sentencia debió declarar la nulidad de la fijación del edicto que notificó la providencia que inadmitió el recurso de reconsideración, pues el mismo día en que vencían los 10 días previstos en la norma para comparecer a la notificación personal, la Administración publicó el edicto. El Consejo de Estado1 en una situación igual a la que nos ocupa, frente a una

sentencia proferida el 23 de mayo de 2002, que debió fijarse el edicto el 29 de mayo, en atención a que el edicto fue fijado el 28 de mayo, a juicio de la Sala no se practicó en legal forma la notificación, presentándose la nulidad prevista en el numeral 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Entonces, el fallador de primera instancia yerra al considerar que el hecho de fijar el edicto cuando aún estaba vigente el término de los 10 días para la notificación personal, no generaba nulidad. Lo cierto es que ese proceder del municipio viola de manera flagrante el derecho constitucional de defensa. Entonces, la notificación del auto inadmisorio del recurso no se efectuó conforme a derecho y no surtió efectos jurídicos hasta el momento de la notificación por conducta concluyente de ISAGEN. Por lo anterior se debe revocar la decisión y proceder a estudiar de fondo la demanda y alegatos presentados para acoger todas y cada una de las peticiones incoadas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, es materia de análisis, la legalidad de la Resolución 023 de 31 de mayo de 2004 y del auto de 14 de septiembre de 2004, actos mediante los cuales la Secretaría de Hacienda de Cimitarra – Santander, impuso una sanción e inadmitió el recurso de reconsideración, respectivamente, con relación a la 1 Sentencia de 20 de marzo de 2003, Expediente 13717. Expediente 20499 6 retención del impuesto de industria y Comercio que debió hacer ISAGEN S.A., al contratista PARSONS POWER GROUP INC.

Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por las partes, en los siguientes términos: Reclama la recurrente que se declare la nulidad de la fijación del edicto que notificó la providencia que inadmitió el recurso de reconsideración, por haberse fijado el último día en que vencía el término previsto para comparecer a la notificación personal. Afirma además, que la notificación del auto inadmisorio del recurso se efectuó por conducta concluyente el día 20 de diciembre de 2004. Al respecto, la reclamada nulidad de la fijación del edicto es un hecho nuevo que no formó parte de las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, para declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, en este casoante la ausencia del recurso de reposición, no es factor determinante establecer si el auto inadmisorio se notificó el 12 de octubre de 2004 (desfijación del edicto), o el 20 de diciembre de 2004 (conducta concluyente), fecha de recibido por parte de ISAGEN de la Resolución 060-JC de 16 de noviembre de 2004, por la cual le informaron la firmeza de la Resolución 023 como consecuencia de la inadmisión del recurso de reconsideración. Sobre el tema se ha referido el Consejo de Estado2, en los siguientes términos: “(…) De otra parte, la norma en mención, en concordancia con el artículo 722 ibídem, prevé que el recurso de reconsideración debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto definitivo

que se recurre. Si el recurso se presenta por fuera de ese lapso, la DIAN debe inadmitirlo mediante auto contra el cual solamente procede recurso de reposición, como lo prevé el artículo 726 del Estatuto Tributario. Si se confirma la inadmisión, la vía gubernativa frente a la inadmisión se agota en el momento de la notificación del acto que resuelve la reposición, como lo señala el artículo 728 [parágrafo] ibídem. La Sala ha precisado que el agotamiento de la vía gubernativa a que se refiere el artículo 728 del Estatuto Tributario se refiere solamente a los motivos de inadmisión, pues las razones de fondo de la impugnación no fueron estudiadas por la Administración.” (resalta la Delegada) (…) De modo que para que la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie sobre la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración y pueda estudiar el fondo de las pretensiones de la actora, deben demandarse tanto el acto definitivo como el auto inadmisorio del recurso y el que lo confirma. Ello, porque, como lo precisó la Sala3, si no se demanda la inadmisión, continúa 2 Sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 19630 3 Sentencia de 14 de junio de 2007, exp. 14589 Expediente 20499 7 haciendo parte del ordenamiento jurídico y resulta de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contribuyente. (…) Así pues, aunque la actora demandó el acto definitivo, no hizo lo mismo frente al auto inadmisorio del recurso de reconsideración, respecto del

cual tampoco aparece prueba de que lo hubiera recurrido en reposición. Como la demandante no pidió la nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración y de su confirmatorio, no podía analizarse la legalidad de la liquidación oficial de revisión. Ello, porque, la liquidación oficial de revisión y la inadmisión del recurso de reconsideración contra ésta “constituyen una unidad inseparable” en la medida en que si no se anula la inadmisión y, por tanto, se retira del ordenamiento jurídico, “no es posible estudiar de fondo las pretensiones de la demanda en relación con el acto definitivo”.4 En consecuencia, la demanda es inepta.” Lo cierto es que para agotar la vía gubernativa, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 728 del Estatuto Tributario, se debía interponer el recurso de reposición contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración, toda vez que esta norma establece que “si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación”. Probado se encuentra que el demandante no interpuso recurso de reposición contra el auto que inadmitió el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, razón por la cual queda probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, frente a la cual la jurisdicción se encuentra inhibida para realizar un pronunciamiento relacionado con el fondo del asunto. De allí que el fallo debe ser inhibitorio por inepta demanda. En este estado es imperioso traer a colación apartes de la jurisprudencia del

Consejo de Estado5, en la cual se ha pronunciado la Corporación en el siguiente sentido: “(…) “Cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo 728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, “queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra”6. 4 Sentencia de 14 de junio de 2007, exp 14589 5 Sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 19630 6 Jaime Abella Zárate. Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en materia tributaria. Bogotá. Editorial Legis. 2007 p 269. Expediente 20499 8 “Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda; o, declarar resuelto el recurso a favor del administrado en virtud del silencio administrativo positivo, si ha transcurrido más de un año desde la interposición de la reconsideración (artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario)7. (…)” (…) Las razones que anteceden son suficientes para revocar la sentencia

apelada y, en su lugar, proferir fallo inhibitorio por inepta demanda.” Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7 Ibídem