PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - Contra una liquidación oficial

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra la liquidación Oficial que modificó una declaración privada del impuesto sobre la renta RECURSO DE RECONSIDERACION-Contra una liquidación oficial FALSA MOTIVACION-Según la jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.: 5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 288 - 2019 - 542294

Expediente: 24795

Bogotá D.C., 24 de septiembre de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 25000-23-37-000-2016-01536-01

Radicado: 24795

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actora: WIRELESS SERVICES COLOMBIA S.A.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Hechos:

a. El 20 de abril de 2012 WIRELESS SERVICES COLOMBIA S.A.S.

(WIRELESS) presentó la declaración del impuesto sobre la renta

correspondiente al año 2011, con saldo a favor de $756.475.000. b. El 14 de abril de 2014 WIRELESS corrigió voluntariamente la declaración del impuesto sobre la renta, con lo cual disminuyó el saldo a favor a la suma de $629.071.000. c. El 20 de mayo de 2014 la DIAN emitió el Requerimiento Especial No. 322402014000081, en el que propuso el rechazo de gastos operacionales y una sanción por inexactitud. El requerimiento se debió a que, en criterio de la DIAN, los precios acordados entre WIRELESS y sociedades extranjeras vinculadas para la prestación de ciertos servicios a Colombia no cumplían con el régimen de transferencia de precios. d. El 20 de agosto de 2014 WIRELESS dio respuesta al Requerimiento Especial No. 322402014000081 del 20 de mayo de 2014. 3 Concepto 288 - 2019 - 542294

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e. El 5 de febrero de 2015 la DIAN profirió la Liquidación Oficial No. 322412015000016 y modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta de 2011 presentada por WIRELESS. f. El 9 de abril de 2015 WIRELESS interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial No. 322412015000016 del 5 de febrero de 2015. g. El 2 de marzo de 2016 la DIAN confirmó la Liquidación Oficial de Revisión, con la Resolución 001501.

2. Demanda: WIRELESS demandó la nulidad de las resoluciones mencionadas de la DIAN con fundamento en los siguientes conceptos de violación:

a. Rechazo de la deducción por la comisión pagada a las sociedades extranjeras. La DIAN realizó un estudio de precios de transferencia respecto de los pagos realizados por WIRELESS a las sociedades extranjeras Optima Consulting Services LLC (Optima) y St Pete MSI Inc. (St Pete). Consideró que los contratos respectivos eran comparables a uno suscrito entre WIRELESS y la Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA) Asesoramos y Servimos, por lo cual entendió que la comisión pagada a las sociedades extranjeras, que fue del 10% del valor del contrato, debía reducirse al 2.65% pagado a la CTA, y en consecuencia rechazó gastos por $465.781.009. Censuró que la Administración aplicó las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (que aquí eran inaplicables) en vez de lo dispuesto en el artículo 260-3 del E.T. entonces vigente. Así, los actos acusados adolecieron de falta de motivación. En realidad los contratos con las sociedades extranjeras no eran comparables con el de la CTA. Aquéllos eran contratos de prestación de servicios, éste era un contrato de trabajo de comodato precario. Aquéllos tenían pagos a título de comisión, mientras que los de éste eran una contraprestación por servicios de administración prestados en los términos del artículo 1 del Decreto 1372 de 19921. La comisión no se pagaba sobre el valor total del contrato, sino sobre el 10% del total devengado de los trabajadores en misión. b. Rechazo de la deducción por pagos al exterior por valor de

$5.518.549.527. La Administración rechazó esta deducción por considerar que la totalidad de lo pagado a las sociedades del exterior es ingreso sujeto a retención en la fuente, cuando los actos impugnados admiten que lo único que constituye ingreso para las sociedades del exterior y la entidad Cooperativa es la comisión y la administración, respectivamente. Hay entonces falsa motivación. Las sociedades extranjeras no prestan servicios en Colombia al 1 Artículo 1° Definición de servicio para efectos del IVA. Para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración. 4 Concepto 288 - 2019 - 542294

Expediente: 24795 cliente Nokia, sino que se limitan a traer al país trabajadores en misión, que son quienes prestan los servicios. En la suma que reciben las sociedades extranjeras se incluyen los pagos para los trabajadores, el reembolso de costos y gastos incurridos por cuenta del contratante, tales como gastos de traslado, seguros de vida, cobertura de salud en Colombia y riesgos por accidente de trabajo, entre otros. WIRELESS hizo la retención de que trata el artículo 408 del E.T., por el 33%, de la parte que constituye contraprestación

[que] sí se considera ingreso de fuente colombiana por cuanto se trata de un

servicio prestado desde el exterior a favor de un usuario en Colombia, en los términos del artículo 24 del Estatuto Tributario. En cambio, el pago a terceros no está sujeto a retención y debe tratarse como un concepto deducible del impuesto de renta, conforme dispone el artículo 107 del E.T. c. Sanción por inexactitud. Con ella la DIAN violó los principios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, pues no valoró integralmente las pruebas.

3. Contestación de la demanda:

a. Rechazo de la deducción por la comisión pagada a las sociedades extranjeras. La DIAN defendió el análisis con fundamento en el cual concluyó que existían condiciones similares entre los servicios prestados por proveedores vinculados del exterior y el tercero nacional. Entonces éste es comparable con aquéllos y permite realizar el análisis de precios de transferencia, por lo que no era necesario utilizar las compañías seleccionadas como comparables por el contribuyente, pues no tenían características similares. No hubo falsa motivación porque la decisión se sustentó en criterios de comparabilidad y se indicó el fundamento jurídico en el artículo 260-3 del E.T. y las guías de la OCDE, que fueron avaladas como herramientas por la Corte Constitucional en la sentencia C-690 de 2003. b. Rechazo de la deducción por pagos al exterior por valor de $5.518.549.527. Afirmó que la totalidad de los pagos realizados por WIRELESS a las sociedades extranjeras está sujeta al pago de la retención para que sean deducibles conforme al artículo 406 del E.T., pues el contribuyente no es proveedor del servicio de suministro de personal sino el

comprador. El AIU es un concepto exclusivo del IVA y no les es aplicable a los proveedores de WIRELESS en el exterior. La renta generada en territorio nacional con destino a los contratistas en el exterior se grava con una retención del 33% sobre el pago, pues son servicios prestados por firmas extranjeras no residentes en el país. WIRELESS estaba obligado a hacer y pagar la retención en la fuente a título de renta sobre la totalidad del monto pagado a las sociedades en el exterior, puesto que éstas prestaron el servicio de suministro de personal en Colombia y las rentas obtenidas son de fuente nacional, por lo que no procedía la deducción de la actora bajo el concepto de pago de salarios, pues no se cumplieron los requisitos fijados en los artículos 5 Concepto 288 - 2019 - 542294

Expediente: 24795 123 y 419 del E.T., que establecen que la cantidad pagada o abonada en cuenta solo es deducible si se acredita la consignación del impuesto retenido.

c. Sanción por inexactitud. La sanción debe mantenerse pues se impuso de conformidad con lo dispuesto en el art. 647 del E.T.

4. Fallo del a quo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 31 de mayo de 2019 (M.P. Dra. Nelly Yolanda Villamizar de Peña). Identificó los siguientes problemas jurídicos: a. ¿Se encuentran debidamente motivados los actos administrativos acusados? Si bien el fallo no contiene un acápite que desarrolle esta cuestión, la misma está resuelta como adelante se precisa. b. ¿Procede el rechazo por parte de la DIAN de los gastos operacionales de

administración por los pagos efectuados a las sociedades extranjeras OPTIMA CONSULTING SERVICES LLC y ST PETE MSI INC? Tras un extenso análisis del régimen legal de precios de transferencia, el a quo revisa el [r]echazo de la deducción por la comisión pagada a las sociedades extranjeras por $465.781.009 y concluye que la DIAN erró cuando dijo que el contrato con la Cooperativa de Trabajo Asociado Asesoramos y Servimos era comparable con los contratos con las sociedades extranjeras vinculadas, pues la CTA servía para proveer un servicio que tiende a ser técnico, mientras que los contratos con los de Optima y St Pete versaban sobre un servicio altamente calificado. Si bien la DIAN estaba facultada por el artículo 260-10 del E.T. para modificar la declaración de renta de los contribuyentes con base en los precios de transferencia, para ello debía acreditar que las operaciones no consultaban el principio de competencia y proceder a realizar los ajustes del caso. Así no lo hizo en este caso, sino que se limitó a afirmar que había un comparable interno (la CTA) que tenía prelación sobre los comparables externos escogidos por la demandante, no por haber detectado irregularidades en lo presentado por ésta. Por ello, la Sala considera que en el sub lite no se encuentran acreditados los presupuestos fácticos que habrían habilitado a la DIAN a realizar el ajuste de la declaración de renta, en los términos del artículo 260-10 del ET, en la versión vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, si como se mencionó, la DIAN no argumentó ni demostró que el estudio de precios de transferencia se apartara de la realidad económica de las transacciones

convenidas por la actora con sus vinculadas del exterior, ni que el método utilizado fuera inadecuado, ni que el margen de rentabilidad utilizado fuese incorrecto. Es decir, que la Administración no probó las razones de fondo que sustentan la existencia de una efectiva vulneración del régimen de precios de transferencia. Por consiguiente, la Sala no encuentra sustento jurídico ni fáctico que respalde el desconocimiento del estudio de precios de transferencia referido y, por tanto, la ausencia de valoración del mismo por parte de la DIAN con 6 Concepto 288 - 2019 - 542294

Expediente: 24795 violación al derecho del debido proceso de la sociedad actora, toda vez que, destácase, el documento allegado por WIRELESS no fue tenido en cuenta en la actuación enjuiciada, a pesar de constituir el único medio de prueba habilitado por el ordenamiento para la comprobación del hecho debatido. (fl.

335). En conformidad con lo precedente, se mantiene el valor de la comisión llevada al gasto en la declaración de renta de la demandante del año gravable 2011, correspondiente a la suma de $598.536.182. Luego se refirió el Tribunal a la deducción por pagos al exterior por valor de $5.518.549.527. Dijo que en los contratos en los contratos con las sociedades extranjeras se pactó un porcentaje equivalente al 10% del valor total devengado por los trabajadores en misión …por el desarrollo de la labor administrativa, logística, imprevistos y utilidad en la gestión del suministro de personal “A.I.U., para los fines contables y tributarios en Colombia”, concepto (AIU) que no es aplicable en el marco del

presente proceso, toda vez que con esta figura se busca reconocer los costos o gastos de ejecución, haciendo las reservaciones necesarias para cubrir los posibles imprevistos que genere el desarrollo de una actividad, comoquiera que el contribuyente no es el que presta el servicio ni el que percibe dicho ingreso, sino el que lo paga. Entonces, la sociedad demandante estaba obligada a efectuar retención en la fuente de todos los pagos efectuados a sus proveedores internacionales, puesto que los ingresos percibidos por las sociedades extranjeras caben en el numeral 5 del E.T., ya que se trata de rentas recibidas por la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país, constituyen ingresos de fuente nacional (fl. 340; los resaltados y subrayados son del texto citado). WIRELESS hizo la retención sobre la comisión del 10% de sus pagos a las sociedades extranjeras, por valor de $197.855.000. Sin embargo, solicitó como deducción por concepto de suministro de personal la suma de $7.639.667.112, de la cual $6.583.891.142 corresponde a pagos a las sociedades extranjeras. La actora ha debido retener el 33% de lo pagado a las sociedades extranjeras, que equivale a $2.172.684.106. Como sólo retuvo $197.855.000, le queda pendiente de pago por este concepto el monto de $1.974.829.106. De otra parte, la retención de $197.855.000 sólo le permitía a la contribuyente una deducción de $599.560.60, de donde no es procedente la suma de

$5.984.330.536 por gastos a exterior, no sometidos a retención en la fuente a título de renta. Esta suma debe restarse del total de gastos de administración declarado por el contribuyente (renglón 52). En este renglón estaba la suma de $8.610.456.000, que al restarle el valor no procedente mencionado da un total de gastos operacionales de administración determinados de $2.626.125.464. Se concluye que, a pesar de que el primer cargo (que la 7 Concepto 288 - 2019 - 542294

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DIAN erró cuando desestimó el soporte de los pagos a las sociedades vinculadas del exterior presentado por la contribuyente, para reemplazarlo por su propio análisis de una comparable interna) prosperó, …la conclusión final es que la demandante no cobro (sic) la retención que correspondía sobre las comisiones, por lo que es procedente el rechazo proporcional de los gastos por pagos al exterior, tal como lo hizo la Administración en los actos acusados (fl. 345). El error no estuvo en la determinación de los precios de transferencia por parte de la contribuyente, sino en que no practicó la retención en forma correcta. c. ¿Es procedente la sanción por inexactitud? La sanción por inexactitud era procedente porque la contribuyente declaró el impuesto de renta del año gravable 2011 incluyendo gastos operacionales de administración por pagos al exterior, cuando respecto de estos no había efectuado la respectiva retención en la fuente, generando un impuesto a cargo inferior. Sin embargo, en virtud del principio de favorabilidad establecido en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, resolvió aplicar la sanción prevista en el artículo 287 ibídem,

del 100%, que es menor de la que establecía la norma anterior, el artículo 647 del E.T., el 160%.

5. La parte demandada interpuso el recurso de apelación así:

a. El a quo no analizó el cargo de falta de motivación de los actos acusados. Esto se debe a que no se analizó el informe de revisión de precios de transferencia que obra a folio 1775, en el cual aparece que el ingreso de las sociedades extranjeras vinculadas a WIRELESS es la cuota de administración. b. No se analizó ni valoró en su totalidad un diagrama de la estructura de la operación de la sociedad. Dice el recurrente que …la sociedad actora NO es beneficiaria de unos servicios especializados; porque entonces el contrato suscrito con las sociedades extranjeras sería de servicios técnicos o de asistencia técnica (por ejemplo), en el que estas sociedades serían las prestadoras del servicio y WIRELESS COLOMBIA la beneficiaria del servicio… las sociedades extranjeras no son prestadoras de servicios en Colombia y no tienen en Colombia otro ingreso de fuente nacional más que la comisión pagada por ubicar a esas personas… Por tanto la actora tenía que retener el 33% del valor de la comisión pagada a las sociedades extranjeras, del 10% de lo pactado, y no sobre el total de lo pagado al exterior: se trata simplemente de acudir a un tercero en el exterior para que busque unos talentos, los contrate y los envíe a WIRELESS COLOMBIA para la correcta ejecución de unos contratos de PRESTACIÓN DE SERVICIOS que WIRELESS tiene suscritos con NOKIA COLOMBIA. Así, en consecuencia, las 8 Concepto 288 - 2019 - 542294

Expediente: 24795 sociedades extranjeras no son prestadoras de servicios en Colombia y no tienen en Colombia otro ingreso de fuente nacional más que la comisión pagada por ubicar a esas personas, porque está probado que las facturas emitidas tienen dos propósitos: uno, pagar los servicios del personal contratado, recuperar los costos de visas, traslados a Colombia, seguros, entre otros y por ello señalan que se trata de ingresos para terceros y dos) remunerar la labor a título de comisión a la tarifa del 10% CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede el agente del Ministerio Público a rendir su concepto, en los términos siguientes.

1. Falsa motivación por parte de la DIAN.

El fallo apelado plantea como primer problema jurídico si ¿Se encuentran debidamente motivados los actos administrativos acusados?, y luego, en su análisis, no incluye un acápite que se refiera expresamente a este aspecto, de donde concluye la recurrente que hubo falta de congruencia en el fallo. El Ministerio Público encuentra que para que se configure la deficiencia aducida es menester que el fallo no resuelva la totalidad de los problemas jurídicos planteados por las partes. En este caso el Tribunal se refirió a la falta de motivación por parte de la DIAN en los actos recurridos, cuando dijo que no encontraba …sustento jurídico ni fáctico que respalde el desconocimiento del estudio de precios de transferencia referido y, por tanto, la falta de valoración del mismo por parte de la DIAN con violación al debido proceso de la sociedad actora, toda vez que, destácase, el documento allegado por WIRELESS no fue tenido

en cuenta en la actuación administrativa enjuiciada, a pesar de constituir el único medio de prueba habilitado por el ordenamiento para la comprobación del hecho debatido” (fls. 335 y 336). Al respecto es pertinente recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la falsa motivación: Sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta ha precisado que esta "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"2. 2 Sentencia del 26 de julio de 2017. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Dr. Milton Chaves García. Radicación número: 11001-03-27-000-2018 00006-00 9 Concepto 288 - 2019 - 542294

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Aquí el a quo encontró que la DIAN omitió valorar una pieza probatoria esencial (el estudio de precios de transferencia). De haberlo tenido en cuenta, hubiera concluido que no había lugar a ajustar la declaración de renta en lo que se refiere a la

razonabilidad de los precios pactados entre WIRELESS y las dos sociedades extranjeras, y menos habría procedido a reemplazar el análisis presentado por el contribuyente aduciendo la existencia de una transacción comparable interna con la Cooperativa de Trabajo Asociado Asesoramos y Servimos. Es claro en el fallo recurrido el Tribunal concluyó que la DIAN incurrió en falsa motivación en los actos impugnados, pues no tuvo en cuenta hechos que sí estaban demostrados, en particular los referidos en el estudio de precios de transferencia presentado por el contribuyente, el cual, de haber sido tenido en cuenta por la Administración, la hubiera llevado a otra conclusión. Luego, esta agencia del Ministerio Público encuentra que la sentencia de primera instancia no adolece de la deficiencia señalada por el recurrente, aunque hubiera sido preferible que el primero de los problemas jurídicos planteados hubiera sido resuelto por el fallador en un acápite dedicado al tema en vez de aparecer entremezclado con otros asuntos.

2. Omisión por parte del Tribunal al valorar las pruebas.

En lo que se refiere a la no valoración del informe de revisión de precios de transferencia por parte del propio a quo el Despacho encuentra errada esta afirmación. No es forzoso que un fallo se refiera a todas y cada una de las piezas procesales para acreditar que cada una de ellas mereció la consideración requerida. El Tribunal, como se vio, además de analizar juiciosamente los contratos varias veces mencionados, hizo referencia a un estudio de precios de transferencia (fl. 335) sin precisar si es el mismo aducido por el recurrente, aunque bien podría serlo.

De manera similar el apelante censura al fallo de instancia porque no analizó ni valoró en su totalidad la estructura de los pagos al exterior a las sociedades Optima y St Pete. Pero esto no es cierto. El a quo se refirió expresamente al diagrama utilizado por WIRELESS para identificar la estructura general de la operación, aunque sin atribuirle una fuente en algún folio del expediente (fl. 324). Lo que realmente censura el apelante es que el Tribunal le diera a esta estructura de la operación una interpretación tributaria distinta de la de su representada, consideración que no debería lugar a que se deje sin efecto lo fallado a menos que se evidencie alguna deficiencia en la interpretación y aplicación de la normatividad aplicable, lo cual no ocurre.

3. Concepto sobre el que debía la actora realizar la retención en la fuente.

Aquí la cuestión de fondo planteada por el apelante es el concepto sobre el que la actora debía retener en la fuente cuando hacía pagos a las dos sociedades extranjeras vinculadas Optima Consulting Services LLC y St Pete MSI INC. (22326). 10 Concepto 288 - 2019 - 542294

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El Tribunal consideró que debía hacerlo sobre la totalidad de los pagos, con arreglo a este razonamiento: (a) Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la prestación de servicios en Colombia, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio (art. 24, E.T.). (b) Son ingresos de fuente nacional los derivados de la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país (ibíd., numeral 5). (c) Cuando una sociedad extranjera que no tiene domicilio en el país obtiene ingresos de fuente nacional, está

sujeta a retención a título de impuesto sobre la renta (art. 406 ibíd.) a la tarifa del 33% del valor nominal del pago o abono (art. 408, ejusdem). (d) WIRELESS contrató a las sociedades extranjeras para que prestaran servicios en Colombia, por lo cual le hizo pagos que se consideran en su totalidad ingresos de fuente nacional. Ésa es, en consecuencia, la base para la retención. La Procuraduría Delegada observa que en los contratos suscritos entre WIRELESS y las sociedades extranjeras se pactó el suministro de personal temporal o en misión que aquélla requiriera para la normal ejecución de sus actividades en Colombia, mediante la contratación directa de personas naturales… Por lo anterior, EL CONTRATISTA [Optima y St. Pete] tendrá respecto de tales personas naturales el carácter de contratante o empleador (cláusula primera, objeto; fl. 330). Encuentra también que, entre las obligaciones a cargo de las sociedades extranjeras vinculadas, estaban las de …llevar a cabo el proceso de selección del personal que se contratará en Misión… a fin de garantizar a EL CONTRATANTE la idoneidad y eficiencia en el desempeño de las labores que se le encomendarán a los TRABAJADORES EN MISIÓN (cláusula segunda, numeral 3) [s]uscribir por escrito los contratos de trabajo con los TRABAJADORES EN MISIÓN (cláusula segunda, numeral 4); Pagar oportunamente la remuneración, salarios y prestaciones sociales a que tengan derecho de acuerdo con las leyes de los Estados Unidos de América (cláusula segunda, numeral 5); y Llevar una carpeta de control de cada uno de los

TRABAJADORES EN MISIÓN… (cláusula segunda, numeral 6) (fl. 332). Si bien es cierto que la remuneración estipulada por el desarrollo de la labor administrativa, logística, imprevistos y utilidad en la gestión del suministro de personal (A.I.U. para los fines contables y tributarios en Colombia) fue un porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) del valor total devengado por los trabajadores en misión, no es menos cierto que lo sustancial (lo realmente pactado) debe prevalecer sobre lo formal (lo declarado para los fines contables y tributarios en Colombia). Aquí el papel de las sociedades extranjeras no se limitaba a seleccionar personal idóneo en Estados Unidos y otros países para atender las necesidades del cliente de WIRELESS en Colombia (Nokia), sino que igualmente debía vincularlos mediante la suscripción de los contratos respectivos, pagarles sus salarios y prestaciones, enviarlos a Bogotá y llevar una carpeta de control con toda la documentación de cada uno. Dado que los trabajadores en misión eran contratistas de Optima y St. Pete, que a su vez eran contratistas de WIRELESS (como los llaman los contratos respectivos), se sigue de ello que las personales naturales subcontratistas no tenía relación contractual directa con WIRELESS. Como los subcontratistas (trabajadores en misión) de Optima y St. Pete prestaban sus servicios en Colombia, es inevitable 11 Concepto 288 - 2019 - 542294

Expediente: 24795 concluir que, a través de este personal, Optima y St. Pete prestaban servicios en Colombia, de donde obtenían ingresos de fuente nacional, sujetos a retención. Es

contradictoria la afirmación del apelante, de que …las sociedades extranjeras no son prestadoras de servicios en Colombia y no tienen en Colombia otro ingreso de fuente nacional más que la comisión pagada por ubicar a esas personas… (fl. 363), no sólo porque los servicios de Optima y St. Pete iban mucho más allá de ubicar personas para WIRELESS, sino porque, de ser cierto que no prestaban servicio alguno en Colombia, no hubieran tenido ingresos de fuente nacional y no hubiera procedido ninguna retención respecto de ellos. Otra forma de ver la situación es que Optima y St. Pete eran un outsourcing de WIRELESS, quien les pagaba para que le pusieran en Bogotá el personal requerido, tras seleccionarlo, contratarlo, pagarle y controlarlo, para cumplir los compromisos contractuales de WIRELESS con cliente colombiano (Nokia). Entonces, es cierto que la retención en la fuente respecto de estas sociedades vinculadas extranjeras procedía sobre la totalidad del pago que se les hacía, independientemente de lo que contractualmente hubieran estipulado como remuneración como proporción del total de costos incurridos por ellas en el desarrollo del objeto contractual. De lo contrario resultaría que habría pagos por servicios prestados en Colombia que quedarían libres de la retención en la fuente por concepto de renta, lo cual sería contrario a derecho. En consecuencia, en criterio de esta agencia del Ministerio Público, la conclusión del Tribunal en la sentencia apelada, es razonable y se sustenta en el material probatorio allegado al expediente. Dado que la actora no retuvo en la fuente la totalidad de lo que debió retener, es claro que adeuda la diferencia al Estado, y además no podía

incluir como gastos operacionales de Administración a pagos respecto de los cuales omitió retener lo que procedía. Todo lo cual llevó, correctamente, al a quo a modificar la declaración de renta para la vigencia fiscal 2011, conforme a la liquidación que aparece en el fallo recurrido. Conforme a lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 12 Concepto 288 - 2019 - 542294

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Proyectó: Antonio José Núñez