PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - La no realización de la inspección tributaria o contabl

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación privada del Impuesto de Industria y Comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Recae sobre los ingresos brutos Con relación al incremento de ingresos, la Procuraduría Delegada no encuentra justificada la diferencia establecida por la Administración, por cuanto en los términos del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el impuesto recae sobre los ingresos brutos, razón por la cual la demandante debió declarar la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, es decir que allí debió incluir el valor por la venta de activos fijos, entre otros. DEMANDANTE-No ha probado ser propietario de los activos fijos enajenados/VENTA DE ACTIVOS FIJOS-Se deben aceptar como deducciones, exenciones y actividades no sujetas .- Sin embargo, el mismo artículo 33 de la Ley 14, autoriza la exclusión de los ingresos provenientes de venta de activos fijos, la cual ha sido desconocida por la administración distrital por considerar que la demandante no ha probado ser propietario de los activos fijos enajenados. Esta apreciación no es de recibo para el Ministerio Público, pues con el recurso de reconsideración formulado contra la liquidación oficial, el contribuyente allegó copias de los certificados de matrícula inmobiliaria (), según los cuales los inmuebles enajenados en el año 2008, corresponde a los adquiridos por la sociedad TUVINIL DE COLOMBIA S.A., entre los años 1978 y 2002; demostrando así, que son activos fijos, cuya enajenación no

forma parte de su objeto social. La enajenación de los inmuebles a que hacen alusión los referidos certificados, como producto del cruce de información, fueron certificados por la adquirente INVERCARTAGENA S.A., quien además envío la relación de dichas ventas y las copias de las escrituras públicas (), de donde se desprende que la venta de activos fijos a dicha sociedad ascendió a $5.007’000.000, suma superior a la reclamada por la demandante ($). Por lo tanto, para la Procuraduría Delegada procede el reclamo y se debe aceptar como “deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, el valor de $4.183’036.586, por venta de activos fijos, que sumado al valor liquidado oficialmente de $74’597.000, arroja un total para dicho renglón de $... Así las cosas, la diferencia en “deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, respecto del valor declarado en la liquidación privada asciende a $... RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-La no realización de la inspección tributaria o contable conlleva la nulidad Si bien la administración, de oficio, decretó que se realizara una inspección tributaria o contable para resolver el recurso de reconsideración, la no realización de la misma, en ningún momento conlleva la nulidad del acto recurrido, acusado en esta oportunidad. Tampoco es causal de nulidad de los actos demandados, el que el Tribunal haya hecho alusión al desconocimiento de costos, pues como bien lo anota el recurrente esto no es posible, con relación a la declaración del impuesto de industria y comercio

PRINICPIO DE FAVORABILIDAD-En materia sancionatoria Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 23238 2 Una vez realizada la nueva liquidación, en los términos anotados, al momento de liquidar la sanción por inexactitud, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, procede de oficio la reducción de la sanción por inexactitud del 160% al 100%, por cuanto el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, modificó el artículo 648 del E.T. en el siguiente sentido: “ La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, […]”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se debe declarar parcialmente en lo relacionado al desconocimiento de deducciones, exenciones y actividades no sujetas …, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de 24 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, debe ser revocada y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad parcial en lo relacionado con el desconocimiento de “deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, en los términos anotados en el presente concepto y la liquidación de la sanción por inexactitud, procede frente a las demás glosas y con observancia del principio de favorabilidad. 3 Expediente 23238

Concepto 371 2017–859997 Bogotá D.C., 20 de noviembre de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 13001233100020120041101

Radicado: 23238

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Actor: TUBOTEC S.A.S. (TUVINIL DE COLOMBIA S.A.) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- La sociedad TUVINIL DE COLOMBIA S.A. (absorbida por la sociedad TUBOTEC S.A.S.) presentó el 16 de marzo de 2009, ante el Distrito de Cartagena, su declaración privada del impuesto de industria y comercio por el año 2008. 2.- La Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena profirió el Requerimiento Especial 115-10 de 12 de abril de 2010, mediante el cual propuso a la sociedad

incrementar los ingresos de la declaración privada y excluir deducciones. Expediente 23238 4 3.- El 14 de febrero de 2011, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena profirió la Resolución 002 - Liquidación Oficial de Revisión, modificando la liquidación privada del impuesto de industria y comercio del año 2008. El anterior acto, fue recurrido en reconsideración y la administración falló el recurso confirmando la liquidación oficial, mediante la Resolución AMC-RES00135-2012 de 16 de febrero de 2012. 4.- La sociedad TUBOTEC S.A.S., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar para demandar la nulidad de los actos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión 002 de 14 de enero de 2011 y la Resolución AMCRES-00135-2012 del 16 de febrero de 2012, por los cuales la administración distrital de Cartagena le determinó un mayor valor a pagar y le impuso sanción por inexactitud, respecto del impuesto de industria y comercio del año 2008. Invocó como normas violadas los artículos 6 de la Constitución Política; 369, 370, 386, 389 y 405 del Acuerdo 041 de 2006; 647 inciso final, 683, 688, 691, 703, 712, 730, 742 y 745 del Estatuto Tributario. 5.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 24 de marzo de 2017, denegó las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes

consideraciones: 5.1.- El material probatorio recaudado en el proceso es insuficiente, toda vez que no se logró acreditar que las diferencias encontradas en la declaración corresponden a ingresos por diferencia en cambio y por reintegro de costos y gastos. 5.2.- En cuanto a la ausencia de un requerimiento especial expedido en debida forma, por falta de personería de quien lo emitió, en violación del artículo 369 del Acuerdo Distrital 041 de 2006 y el artículo 688 del E.T., la Sala considera que no le asiste razón a la demandante. 5 Expediente 23238 Lo anterior, teniendo en cuenta las funciones de fiscalización de la Administración (arts. 684 y 688 del E.T.) y el Decreto 093 de 2009, por el cual se crean unos empleos en la planta global de personal de la Alcaldía de Cartagena, que estableció la competencia del Asesor (Fiscalización) Código 105 Grado 47 para ejercer las funciones consagradas en el artículo 688 del E.T.; específicamente, en el mencionado decreto se le faculta para “proferir los actos administrativos de su competencia (resoluciones, avisos persuasivos, emplazamientos, requerimientos especiales, liquidaciones oficiales, pliego de cargos) y demás actuaciones resultantes del proceso de fiscalización”. Así mismo, no procede la ilegalidad de la liquidación oficial de revisión por falta de competencia de quien la profirió, conforme a lo dispuesto en el artículo 370 del Acuerdo 041 de 2006. Quien profiere el acto administrativo que impone la sanción tiene competencia, toda vez que el asesor de la oficina de fiscalización de la División de Impuestos,

dentro de sus funciones tiene la de expedir los actos administrativos de liquidaciones oficiales, luego la prueba del acto de delegación no es necesaria, por tener plena competencia el funcionario para expedir los actos administrativos demandados. 5.3.- Ausencia del requerimiento especial por ausencia de sus elementos fundamentales – Violación de los artículos 386 del Acuerdo 041 de 2006 y 703 del E.T. De las actuaciones acusadas, se destaca que debido al cruce de información entre la DIAN y la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES; la Administración encontró irregularidades en la declaración del impuesto de industria y comercio, puestas en conocimiento mediante el requerimiento especial, dando oportunidad al contribuyente para ejercer su derecho de defensa; acto éste, a través del cual la Administración expuso las razones y las pruebas en las que se fundamenta para proponer la modificación de la liquidación privada. Expediente 23238 6 Se expone la adición de ingresos, de conformidad con sus registros contables y según el cruce de información (DIAN-SUPERSOCIEDADES), por valor de $4.163’917.000; el rechazo de deducciones por ingresos obtenidos fuera del distrito por $7.901’139.000, de los cuales no presenta prueba o justificación (Renglón BC) y $4.558’290.000, no soportados y de los cuales debe presentar las copias de las declaraciones de exportación para poder tener en cuenta la totalidad de los descuentos (Renglón BD). Al responder el requerimiento, la sociedad manifiesta que la diferencia corresponde a ingresos por diferencia en cambio y por reintegro de costos y gastos, soportándolo mediante certificado de revisor fiscal, además la venta de

activos fijos la soportó con facturas de venta y con relación a los ingresos por fuera del Distrito de Cartagena, aportó declaraciones presentadas en Barranquilla, por haber cambiado la sede fabril de la empresa cuando se dio la absorción de TUVINIL, toda vez que esta tiene su sede allá. Entonces, sí están en el requerimiento especial, las razones de la diferencia en los ingresos brutos y en las deducciones. Luego, no hay ausencia de los elementos fundamentales (art. 386 del Acuerdo 0041 de 2006) y por tanto, el cargo no prospera. 5.4.- Falsa motivación de la liquidación oficial – Nulidad según el art. 730 del E.T. y ausencia de los requisitos señalados en el artículo 712 del E.T., aplicable por remisión del artículo 389 del Acuerdo Distrital 041 de 2006. Al revisar el expediente, efectivamente existe una certificación de la señora CARMENZA BLANCO MEJIA – Revisor Fiscal de TUBOTEC S.A.S. y unas declaraciones de exportación junto con unos anexos de las exportaciones y unos cuadros de recuperación de provisión de costos y gastos de ejercicios anteriores al año 2008 y la diferencia causada en cambio, por reimpresión de activos y pasivos en moneda extranjera; sobre esta certificación, la Sala no discute su contenido, según el cual la información que se presenta como anexo a la respuesta del requerimiento especial, se encuentra registrada en los libros, pero 7 Expediente 23238 no es suficiente, ni limitante para que la Administración pueda controvertir dicha información. En el acto acusado, la demandada aclara al contribuyente “que para la diferencia

en cambio el contribuyente debe aportar los movimientos contables donde se vean reflejadas estas cifras, y en cuanto a los reintegros de costos y gastos no fueron soportados en debida forma por lo tanto no se tiene la certeza o veracidad para ser descontados del impuesto de industria y comercio, por lo tanto no se le tendrán en cuenta como deducción.” De acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2, esta Corporación considera que, en el presente caso, no es posible aceptar los costos de ventas solicitados por la demandante, toda vez que no existe prueba que permita determinarlos, pues no presentó libros de contabilidad, ni soportes. 5.5.- Indebida aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 647 del E.T. Al resolver el recurso de reconsideración, la Administración explica que no se aportaron los soportes necesarios para probar los descuentos o beneficios que alegó el contribuyente, que se hizo un requerimiento ordinario al contribuyente y no suministró la información dentro de la oportunidad debida (hasta el 16 de noviembre de 2009); lo hizo el 27 de enero de 2010. 5.6.- Violación al derecho de defensa y del debido proceso, del artículo 683 del E.T. y del artículo 6° de la Constitución Política, por no tener en cuenta las pruebas aportadas con la respuesta al requerimiento y con el recurso de reconsideración. El Tribunal niega la prosperidad del cargo, teniendo en cuenta lo expuesto en el cargo anterior. 1 Sentencia T-525 de 2014 2 Expedientes 8725, 9099, 9387, 12951 y 13681 – Sección Cuarta Expediente 23238 8

5.7.- Violación de los artículos 742, 743, 744 y 745 del E.T. y del artículo 405 del Acuerdo 41 de 2006. Esta judicatura considera que los hechos consignados en las declaraciones tributarias, de conformidad con el artículo 746 del E.T., gozan de presunción de veracidad, pero las declaraciones tributarias pueden ser cuestionadas por la Administración, caso en el cual la carga de la prueba se invierte a cargo del contribuyente, a quien corresponde demostrar la realidad de los datos registrados en la liquidación privada. La Administración cuestionó los costos declarados por el contribuyente; por tanto, le correspondía a éste demostrar la veracidad de los datos registrados. En la liquidación oficial, se indica que en la venta de activos, el contribuyente debía demostrar la calidad de propietario, mediante factura de compra, escritura pública y certificados de libertar y tradición, para ser aceptado como deducción. Igualmente, el artículo 618 del E.T., establece la obligación, a cargo de los adquirentes de bienes corporales muebles o servicios, de exigir facturas o documentos equivalentes y de exhibirlas cuando la oficina de fiscalización las exija. 5.8.- Violación del artículo 68 del E.T. Resalta el demandante que no existe evidencia que permita a la Secretaría de Hacienda Distrital rechazar las sumas solicitadas como excluidas del impuesto y, por el contrario, con base en los documentos aportados con la respuesta al requerimiento especial y al recurso de reconsideración, se probó que carecía de sentido el rechazo. Tampoco se valoró la prueba respecto de los ingresos por cuanto aduce encontrar ventas no declaradas, lo cual no es cierto como se

demostró con ocasión del recurso de reconsideración. La Corporación concluye que la sociedad incumplió la carga de la prueba, pues no demostró el supuesto de hecho con que fundamenta los cargos de nulidad. 9 Expediente 23238 5.9.- Falta de base gravable e inexistencia de la obligación de pagar el ICA en el Distrito de Cartagena, por violación de los artículos 98 del Acuerdo 041 de 2006, 33 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, excepción de ilegalidad de la norma que establece la base gravable que pretende imponer el Distrito. La sociedad no hizo alusión en vía gubernativa a estos argumentos. Por ser hecho nuevo, le impide a esta Corporación pronunciarse de fondo. 6.- La sociedad TUBOTEC S.A.S., por medio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y presentó como motivos de inconformidad los siguientes: 6.1.- Se equivoca el Tribunal al sostener que no se acreditaron en debida forma las pruebas para demostrar que el Distrito de Cartagena modificó sin fundamento legal la declaración privada que la sociedad presentó por ICA del año gravable 2008, respecto de la utilidad en venta de activos fijos y recuperación de la depreciación para un total de $4.169’917.000; desconocimiento de deducciones, exenciones y actividades no sujetas al ICA en monto de $4.558’282.000. 6.2.- Por auto de 1 de julio de 2014, el Tribunal decretó la prueba pericial solicitada por la sociedad demandante, tendiente a demostrar que las cifras declaradas eran

correctas y que el Distrito carecía de fundamento legal para intentar incorporar cifras y cobrar un mayor impuesto. En Bogotá, atendiendo a la comisión delegada, se nombra a la contadora pública CARMEN ELISA GIRON MARTINEZ, para adelantar el dictamen. La perita rindió su informe el 7 de abril de 2015 y adjuntó todas las facturas, comprobantes contables y soportes internos y externos de la contabilidad, arribando a la conclusión de que las cifras declaradas eran ciertas. Expediente 23238 10 Contra el dictamen pericial no se formuló objeciones ni se solicitó aclaraciones por las partes. Erró el Tribunal al dictar sentencia sin hacer mención a la existencia de este dictamen, ni a su contenido para debatirlo o controvertirlo. Con el contenido del dictamen, hubiera bastado para entender el problema y descubrir que el Distrito no tiene la razón para desconocer cifras y aumentar la base gravable. 6.3.- Se equivoca el Tribunal al determinar que el funcionario RODRIGO ARZAYUZA JIMENEZ, tenía competencia para expedir el requerimiento especial y la liquidación oficial, pues no se acreditó que el Decreto 093 de 2009 hubiese sido publicado en la gaceta o diario oficial. 6.4.- El Tribunal justifica la no procedencia de unos costos de ventas, cuando esta demanda versa sobre Impuestos de Industria y Comercio, en cuyo debate para nada hubo discusión de COSTOS DE VENTAS (tema ajeno al ICA). 6.5.- Se violó el derecho de defensa de la sociedad porque decretada por auto la inspección tributaria, sin justificación, la misma no se cumplió. Según la Corte

Constitucional3, decretada una prueba se debe llevar a cabo porque constituye un derecho incontrovertible en favor del sujeto al cual se le decretó. Demostrada la realidad de las cifras, con el dictamen pericial, tampoco se justifica confirmar la sanción por inexactitud. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Resolución 002 del 14 de enero de 2011 y de la Resolución AMC-RES-000135-2012 de 16 de febrero de 2012, actos por los cuales la Secretaría de Hacienda del Distrito de Cartagena, modificó la liquidación 3 T-694 de 2000 11 Expediente 23238 privada del impuesto de industria y comercio del año gravable 2008, presentada por la sociedad TUVINIL DE COLOMBIA S.A. (hoy TUBOTEC S.A.S). Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos en el recurso de apelación, en los siguientes términos: 1.- Del escrito de alzada, se desprende que la sociedad demandante insiste en que probó la realidad de las operaciones y cifras registrada en la declaración privada de Industria y Comercio por el año gravable 2008. Adicionalmente, reclama que el Tribunal no tuvo en cuenta el dictamen pericial (no objetado ni pedida su aclaración) que demuestra la realidad de las cifras declaradas y que con él se allegaron facturas, comprobantes contables y soportes internos y externos de la contabilidad. Con relación al incremento de ingresos, la Procuraduría Delegada no encuentra

justificada la diferencia establecida por la Administración, por cuanto en los términos del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el impuesto recae sobre los ingresos brutos, razón por la cual la demandante debió declarar la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, es decir que allí debió incluir el valor por la venta de activos fijos, entre otros. 2.- Sin embargo, el mismo artículo 33 de la Ley 14, autoriza la exclusión de los ingresos provenientes de venta de activos fijos, la cual ha sido desconocida por la administración distrital por considerar que la demandante no ha probado ser propietario de los activos fijos enajenados. Esta apreciación no es de recibo para el Ministerio Público, pues con el recurso de reconsideración formulado contra la liquidación oficial, el contribuyente allegó copias de los certificados de matrícula inmobiliaria (Fls. 283 y s.s. cuaderno #2), según los cuales los inmuebles enajenados en el año 2008, corresponde a los adquiridos por la sociedad TUVINIL DE COLOMBIA S.A., entre los años 1978 y Expediente 23238 12 2002; demostrando así, que son activos fijos, cuya enajenación no forma parte de su objeto social. La enajenación de los inmuebles a que hacen alusión los referidos certificados, como producto del cruce de información, fueron certificados por la adquirente INVERCARTAGENA S.A., quien además envío la relación de dichas ventas y las copias de las escrituras públicas (Fls. 145 y s.s. del cuaderno principal), de donde

se desprende que la venta de activos fijos a dicha sociedad ascendió a $5.007’000.000, suma superior a la reclamada por la demandante ($4.183’036.586). Por lo tanto, para la Procuraduría Delegada procede el reclamo y se debe aceptar como “deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, el valor de $4.183’036.586, por venta de activos fijos, que sumado al valor liquidado oficialmente de $74’597.000, arroja un total para dicho renglón de $4.257’633.586. Así las cosas, la diferencia en “deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, respecto del valor declarado en la liquidación privada asciende a $375’245.414. 3.- Insiste la sociedad recurrente en que el funcionario que firmó los actos acusados no tenía competencia para expedirlo por cuanto no se probó que el Decreto 0093 de 27 de enero de 2009, expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena, hubiese sido publicado. Al respecto, observa la Procuraduría Delegada que no le asiste la razón a la demandante, pues el Decreto 0093 de 23 de abril de 2009 (Fls. 880 y s.s. del expediente), por medio del cual se crearon unos empleos en la planta global de personal de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T y C., rigió a partir de la fecha de su expedición (artículo 4°) y, por tal razón, no podían los empleados sustraerse de cumplir sus funciones porque el acto no era publicado, máxime cuando el mismo decreto dispuso que era un acto de comuníquese y cúmplase.

4.- Si bien la administración, de oficio, decretó que se realizara una inspección tributaria o contable para resolver el recurso de reconsideración, la no realización de la misma, en ningún momento conlleva la nulidad del acto recurrido, acusado en esta oportunidad. 13 Expediente 23238 Tampoco es causal de nulidad de los actos demandados, el que el Tribunal haya hecho alusión al desconocimiento de costos, pues como bien lo anota el recurrente esto no es posible, con relación a la declaración del impuesto de industria y comercio. 5.- Una vez realizada la nueva liquidación, en los términos anotados, al momento de liquidar la sanción por inexactitud, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, procede de oficio la reducción de la sanción por inexactitud del 160% al 100%, por cuanto el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, modificó el artículo 648 del E.T. en el siguiente sentido: “ La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, […]”. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de 24 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, debe ser revocada y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad parcial en lo relacionado con el desconocimiento de “deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, en los términos anotados en el presente concepto y la liquidación de la sanción por

inexactitud, procede frente a las demás glosas y con observancia del principio de favorabilidad. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez