PGN - RECURSO DE RECONSIDERACION - Término para resolverlo

Concepto No. 127 Bogotá D.C., 16 de junio de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. GERMÁN AYALA MANTILLA Referencia: 25000232700020010196101

Radicado: 13672

Asunto: Impuesto de Renta

Actor: MERCANTILE COLOMBIA OIL &. GASMCOG.

De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, está Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES La sociedad Mercantile Colombia Oil &. Gas - MCOG., (antes American

International Petroleum Corporation of Colombia) y la NaciónUnidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, debidamente representadas como partes demandante y demandada dentro de este proceso, apelan a través de sus respectivos apoderados la sentencia parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda y el auto que la adiciona, proferidos respectivamente el 25 de julio y el 10 de octubre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de Expediente 13672 2 nulidad y restablecimiento del derecho que la mencionada sociedad instauró

en contra de la Liquidación Oficial de Revisión 310642000000053 del 16 de marzo de 2000 y la Resolución confirmatoria 622-900024 del 3 de abril de 2001, expedidas en su orden por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por cuanto dichos actos modificaron la declaración del Impuesto de Renta y Complementarios del año gravable de 1996, en el sentido de negarle el beneficio de auditoría por incumplimiento de requisitos y rechazar el cálculo de la renta presuntiva, por excluir de la base de liquidación el valor de los bienes vinculados a la actividad de exploración petrolera que la actora consideró improductivos, con el consiguiente mayor valor del impuesto a cargo y la aplicación de la sanción por inexactitud. El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y adicionó la sentencia en auto del 10 de octubre de 2002, en el sentido de no acceder a la solicitud reiterada del demandante sobre la condena en costas a la entidad demandada, por no haberse causado aquellas dentro del proceso. En el estudio de los cargos de nulidad que acometió en el orden propuesto por la actora, refiriéndose a la indebida notificación del auto 900099 del 12 de junio de 2000, admisorio del recurso de reconsideración y de la Resolución 900024 del 3 de abril de 2001, mediante la cual éste fue resuelto desfavorablemente a la recurrente, consideró que la Administración no actuó con sujeción a la ley al enviar los oficios de citación para la notificación personal, ya que fueron devueltos por Adpostal por la causal `no residé,

como lo prueban los elementos que obran dentro del expediente y al abstenerse de verificar la dirección correcta del contribuyente y de adoptar el mecanismo idóneo para notificarle en debida forma la Resolución que puso término al trámite gubernativo, limitándose a cumplir subsidiariamente esa diligencia mediante la fijación de un edicto, por lo cual su actuación vulneró el derecho que asiste al contribuyente para conocer debidamente las decisiones oficiales e interponer en tiempo los recursos que la ley le concede. Expediente 13672 3 El Tribunal destacó la obligación que recae en la entidad demandada y no en la actora, de demostrar la eficacia de la diligencia de notificación cuya práctica adelantó para lograr la comparecencia del contribuyente al proceso, ya que observa que la Resolución atacada se notificó por conducta concluyente el 4 de julio de 2001, fecha en la que el interesado solicitó a las oficinas de impuestos la expedición de copia de los documentos administrativos, y que el recurso de reconsideración interpuesto el 16 de mayo de 2000, se decidió extemporáneamente, como quiera que la Resolución 900024 del 3 de abril de 2001, no se notificó dentro del año siguiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 732 del E. T., sino luego de quedar en firme la liquidación privada del impuesto, por operar el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 ibídem. Con fundamento en el criterio plasmado por el Consejo de Estado en Sentencia del 27 de abril de 2001, con ponencia de la Magistrada María Inés Ortíz Barbosa, según el cual: “`... Al respecto, es claro que la Resolución que

resuelve el recurso gubernativo no sólo debe expedirse sino también notificarse dentro del término de un (1) año previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario, lo cual obedece a que en desarrollo de los principios de publicidad y contradicción el respectivo acto únicamente puede producir efectos a partir del momento de su notificación en `debida formá...”, la conclusión del Tribunal es la siguiente: “Bajo el anterior estudio, emerge con meridiana claridad que la violación de los artículos 29 de la Constitución Política y del artículo 732 del Estatuto Tributario, a que alude la parte actora en su escrito de demanda, efectivamente se configuró, razón por la cual se procederá a declarar la nulidad pretendida, encontrándose en consecuencia la Sala relevada del estudio de los demás cargos”. La sentencia declaró a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de la liquidación privada del impuesto de renta presentada por la actora para el año gravable de 1996 y la improcedencia de la sanción impuesta por inexactitud. Expediente 13672 4 El apoderado de la sociedad actora manifiesta su inconformidad en contra del auto por el cual se adiciona la parte resolutiva de la sentencia, en escrito de apelación en el que expresamente solicita “...revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sentencia complementaria) en cuanto desestimó la pretensión de condena en costas a la parte demandada”., pues no comparte el argumento del a quo, de no inferir del estudio de los documentos procesales, mala fe de parte de la entidad demandada, ya que según el artículo 171 del Código Contencioso

Administrativo y de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, la actuación de la Administración Tributaria “...debe dar lugar a la condena en costas en la medida que existió carencia de fundamento legal y temeridad al desconocer arbitrariamente a la sucursal, sus derechos constitucionales y legales, al desestimar las pruebas aportadas y, adicionalmente, actuando a través de funcionarios cuya parcialidad era objeto de sospecha”. La apoderada de la entidad demandada, quien oportunamente se opuso a la solicitud de adición de la sentencia, recurre el fallo porque considera que la Administración se ajustó al procedimiento legal para efectos de notificar la Resolución por la cual decidió el recurso de reconsideración y puso fin al trámite gubernativo, toda vez que la citación por correo se dirigió correctamente al representante legal de la empresa, señor Enrique Dávila de Heredia, con indicación de su nombre completo y de la dirección procesal correspondiente, razón por la cual, la devolución del documento efectuada por Adpostal, lo que compromete la responsabilidad de esa entidad gubernamental, no justificaba la suspensión de las diligencias encaminadas a realizar la notificación de la Resolución, ni impedía la fijación del edicto que luego se publicó en un diario de amplia circulación.

Agrega: “Tal como lo expresé en la contestación de la demanda, la planilla aportada con la demanda en fotocopia simple, sin ningún sello, no constituye prueba suficiente para llevar al convencimiento de lo afirmado; es necesaria Expediente 13672 5 certificación debidamente expedida por la oficina de correos en que consten las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos”.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Frente al tema que es objeto de análisis referente a la falta de notificación en debida forma de la Resolución 900024 del 3 de abril de 2001, en razón a que dicha actuación no se cumplió dentro del año siguiente a la interposición del recurso de reconsideración como lo dispone el artículo 732 del E. T., sino por conducta concluyente el 4 de julio de 2001, circunstancia que indujo al demandante a citar entre las normas quebrantadas ésta y el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el derecho al debido proceso, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, expresa su conformidad con los argumentos expuestos en la sentencia apelada, según los cuales, está demostrado dentro del proceso mediante la Planilla de Entrega de Certificados a Domicilio del 11 de abril de 2001, elaborada por ADPOSTAL y con la certificación expedida por el Jefe de Reparto de la Oficina Postal de Morato (fls.168 y 169), que se incurrió en una equivocación al registrar en aquella el nombre del destinatario de la correspondencia, señor ENRIQUE DÁVILA DE HEREDIA, mencionándolo erróneamente como Enrique Heredia, quedando constancia de `no residir esta persona en la dirección indicada para la entrega del aviso de citación, pues es claro que si no se surtió la notificación por correo de dicho aviso, tampoco era posible que el contribuyente compareciera dentro de los diez días siguientes para la notificación personal, como lo ordena el inciso 2º del artículo 565 del E. T., y por tanto, la notificación efectuada por edicto no es válida, teniendo en

cuenta que esta modalidad no la consagra la ley para suplir la notificación personal cuya práctica no es posible por la ocurrencia de irregularidades en el trámite respectivo, sino para informar las decisiones al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que en condiciones procesales normales no comparece dentro del mencionado término, contado a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. Expediente 13672 6 El Estatuto Tributario consagra en el artículo 732, la obligación para la Administración de resolver los recursos de reconsideración o reposición en el término de un año calculado a partir de la interposición de éstos en debida forma, lo cual significa que las respectivas decisiones también deban notificarse regularmente dentro de ese mismo lapso, so pena de no producir el efecto legal de poner en conocimiento del contribuyente la actuación o de generar esos efectos extemporáneamente, convirtiéndose - como ocurre en este caso -, en actos contrarios a la legalidad por no ser expedidos válidamente dentro del término previsto en la normatividad especial, dando lugar así a la firmeza de la liquidación privada del impuesto, conforme a lo prescrito por el artículo 714 del Estatuto Tributario y a la operancia del silencio administrativo positivo que el artículo 734, ibídem, establece. De otra parte, esta agencia del Ministerio Público considera que carecen de validez las pretensiones del apoderado de la sociedad actora, en cuanto solicita la condena en costas a la Administración Tributaria, pues observa que el hecho de actuar ésta en desarrollo de la función fiscalizadora con el propósito de verificar la veracidad de las declaraciones de impuestos - lo que

legalmente admite prueba en contrario - y, de detectar por ese medio el cumplimiento de los requisitos formales y materiales que llevan a presumir ciertos los factores de las bases de depuración, no es una actuación que necesariamente cuente con la aceptación del contribuyente, como tampoco con la suerte de que éste pueda siempre aclarar situaciones dudosas, pero ello no significa que los actos y decisiones resultantes de ese proceso de investigación, puedan tacharse de temerarios o carentes de fundamentación legal, sin antes haber sido sometidos a la confrontación con las leyes sustantivas aplicables al caso. Se hace notar además, que esas actuaciones son necesarias para determinar el valor pecuniario real de la obligación tributaria y para que el Estado pueda exigir al ciudadano solo aquello con lo cual éste debe contribuir a su financiamiento. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 1999, ha dicho, con ponencia del Magistrado Ricardo Hoyos Duque: Expediente 13672 7 “La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues solo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias por que no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente

dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quien están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”. Así pues, este Despacho considera acertados los razonamientos y la decisión del Tribunal de primera instancia, en relación con la indebida y extemporánea notificación de la Resolución que puso término a la vía gubernativa y en cuanto a la desestimación de la pretensión sobre condena en costas a la entidad demandada y agrega, que no están llamadas a prosperar las pretensiones de quienes recurren a nombre de la sociedad demandante y de la entidad demandada, por lo cual, en mérito de lo expuesto, solicita respetuosamente a la H. Sala, se sirva confirmar la sentencia recurrida. Señores Consejeros, Expediente 13672 8

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: N. G. de G. / Revisó: L.B. S. M