PGN - RECURSO DE REPOSICION - Mediante este se confirmó decisión de negar reliquidación de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que negaron reliquidación de valores por concepto de estampilla para el bienestar del adulto mayor en un 100%, inaplicación de resolución y descuento del 20% fijado en el Art. 47 de ley 863 de 2003. IMPUESTO DE ESTAMPILLA-Respecto a su reliquidación en Pro Bienestar del Adulto Mayor por el departamento de Santander y devolución del 20% del valor de la retención al Centro de Bienestar Adulto Mayor San Rafael y San Antonio RECURSO DE REPOSICIÓN-Mediante este se confirmó decisión de negar reliquidación de estampilla para Bienestar del Adulto Mayor. DEMANDANTE-No se demostró que sea titular del derecho controvertido/DEMANDANTE-No obra prueba alguna de que haya suscrito algún contrato con el departamento ….Esta Delegada no comparte lo expuesto por la demandante al considerar que el departamento de Santander dio cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1276 de 2009 respecto de la distribución de los recursos obtenidos del recaudo de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, el Departamento giro esos recursos, sin que se observe que la demandante sea titular del derecho controvertido, y respecto de esos recursos recaudados, no suscribió contrato alguno con el Departamento en los términos establecidos en el parágrafo del Art.8 de la ley 1276 de 2009. APLICACIÓN NORMATIVA-Se estableció que artículo 47 de ley 683 del 2.003 no ha sido derogado ni modificado por lo tanto está vigente la obligatoriedad de la retención del 20% del recaudo de estampilla para bienestar del adulto mayor Respecto a la procedencia de la reliquidación sobre la retención del 20% del recaudo

de la estampilla con el argumento de que la ley 1276 derogo tácitamente el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 en concepto de esta Agencia, contrario a lo que afirma el recurrente, la retención del 20% establecida en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, que hace el Departamento de Santander respecto del valor recaudado por concepto de estampillas Pro Bienestar Adulto Mayor no ha sido derogada ni modificada por la Ley 1276 de 2009, esa retención, tal como ha sido expuesto por La Corte Constitucional, en sentencia C-910 de 2004 el Consejo de Estado que, confirmó la decisión que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se enjuiciaban los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Bucaramanga retuvo el 20% del recaudo de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, por considerar que el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 no estaba derogado y podía aplicarse bajo la vigencia de la Ley 1276 de 2009. por tal motivo este cargo no es llamado a prosperar. _____________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

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2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser confirmada en el sub examine _____________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

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3 Bogotá, D.C., 27 de febrero de 2023

Doctora:

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Consejera Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 23 - 66

Asunto: Resolver Demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 680012333000-2017-01177-01

Actor: CENTRO DE BIENESTAR ADULTO

MAYOR SAN RAFAEL Y SAN ANTONIO.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Honorable Señora Consejera: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación.

Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución 217 de 14 de Julio de 2021, mediante la cual las funciones de la Procuraduría Sexta Delegada Ante el Consejo de

Estado pasan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, que en su Artículo 4 dispuso: “Todas las funciones que estaban asignadas mediante Resolución No. 17 de 2000 y sus modificaciones a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado se asignan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.” Y teniendo en cuenta la nueva distribución de funciones, que mantiene la anterior vigencia, en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 150 de mayo de 2022 Artículo 12,” TRANSITORIEDAD. La distribución de funciones y competencias aquí dispuesta únicamente se hará efectiva en la medida que los empleos de procurador delegado sean provistos y su titular se haya posesionado en el cargo” que fuera modificada por la Resolución 377 de 9 de noviembre de 2020 que en su artículo 13 TRANSICIÓN. Las disposiciones previstas en la Resolución No. 150 de 2022, relacionadas con el régimen de transición y distribución de expedientes, mantendrán su vigencia en lo que corresponda” esta Agencia del Ministerio Público, procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos : Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes:

1. Considera que la Ley 1276 de 2009 modificó los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Ley 687 de 2001 que en su concepto es aplicable a las entidades territoriales de cualquier nivel, que a la fecha hubieran implementado el cobro de la estampilla e implementado programas que brindaran los servicios señalados, autorizando a las Asambleas

Departamentales y a los Concejos municipales emitir una estampilla, llamada _____________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

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IUS E2023-112376 4 estampilla para el bienestar del adulto mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales.

2. Que los recursos se destinan como mínimo, en un 70% para la financiación de los centros de vida y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional.

3. El 23 de diciembre del año 2015 presentó la demandante, derecho de petición, tendiente a obtener la reliquidación de los valores cancelados por concepto de la estampilla pro anciano para el bienestar del adulto mayor, en un 100%, a partir del 05 de enero de 2009, de conformidad con la Ley 1276 del 2009.

4. El 10 de mayo del año 2016 la entidad demandada resuelve la petición anterior y, el 18 de mayo de 2016 interpuso recurso de reposición en subsidio apelación.

5. Con la Resolución No. 08886 de fecha 23 de junio de 2016 se resolvió el recurso de reposición, y con la Resolución Núm. 02869 del 06 de marzo de 2017, se confirmó la decisión de negar la reliquidación de la estampilla parar el bienestar del adulto mayor.

1. Actos Demandados El CENTRO DE BIENESTAR ADULTO MAYOR SAN RAFAEL Y SAN ANTONIO, actuando por medio de apoderado, en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó declarar la Nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No.02889 del 06 de marzo de 2017 que negó la reliquidación de los valores cancelados por concepto de estampilla para el bienestar del adulto mayor, en un 100% a partir del 05 De enero de enero de 2009.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se inaplique la Resolución Núm. 02889 del 6.de marzo de 2017 y el descuento del 20% fijado en el Art. 47 de la Ley 863 de 2003. Así mismo, se ordene cancelar las diferencias resultantes de la reliquidación de la estampilla parar el bienestar del adulto mayor. . Como consecuencia de lo anterior, se declare, a título de restablecimiento del derecho,

2. La Demanda Considera que, el acto administrativo demandado es nulo por considerar que (i) la Ley 1276 del 2009 “Por medio de la cual se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centro de vida”, modificó los artículos 1, 2, 4 5 y 6 de la Ley

687 de 2001, los cuales considera le son aplicables. (ii) considera que tiene derecho a que se le reliquide los valores pagados por concepto de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, a partir del 5.de enero de 2009, en una cuantía del 100%.

3. Contestación del Departamento de Santander _____________________________________________________________________________________

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5 El Departamento de Santander, se opone las pretensiones del demandante y solicita que se desestimen por carecer de sustento jurídico y probatorio, por los siguientes aspectos considera que el acto administrativo demandado, es legal y se encuentra debidamente fundamentado, toda vez que: (i) Afirma que debe dar cumplimiento al Art. 47 de la Ley 863 de 2003, para financiar el pasivo pensional territorial, esto es, retener el 20% del valor de las estampillas probienestar del adulto mayor. (ii) Indica que la Ley 863 de 2003 se encuentra vigente, debido a que es una ley orgánica que no puede ser derogada mediante ley ordinaria. 4.De las consideraciones del Tribunal Administrativo de Santander para proferir la Sentencia del 30 de junio de 2022. Para determinar la legalidad de los Actos administrativos demandados, el Tribunal respecto el problema jurídico, se centró en establecer:

(i) ¿Resulta procedente ordenar al Departamento de Santander que reliquide y devuelva al Centro de Bienestar Adulto Mayor San Rafael y San Antonio, el valor de la retención equivalente al 20% del recaudo de la Estampilla Pro-Bienestar del Adulto Mayor de los años 2009 a 2014? El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, consideró que Se encuentra ajustada la retención del 20% establecida en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 que hace el Departamento de Santander respecto del valor recaudado por concepto de estampillas Pro-Bienestar Adulto Mayor, al no haber sido derogada ni modificada por la Ley 1276 de 2009.

5. Apelación del Centro de Bienestar Adulto Mayor San Rafael y San Antonio El Centro de Bienestar Adulto Mayor San Rafael y San Antonio por intermedio de apoderado, interpuso su recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Considera que el CENTRO DE BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR SAN RAFAEL Y SAN ANTONIO – SANTANDER -, tiene legitimación en la causa por activa para controvertir la legalidad del acto acusado por que el negar la petición radicada, es evidente que fue lesionado un derecho subjetivo, cumpliendo con el supuesto del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. (ii) considera procedente la reliquidación debido a que la retención del 20% del recaudo de la estampilla se hizo de manera arbitraria debido a que la ley 1276 derogo tácitamente el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 (iii) Que debe tenerse en cuenta que conforme al Art. 46 de la Constitución Nacional los adultos mayores son sujetos de especial protección por parte

del estado. II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio de legalidad de la Resolución No.02889 del 06 de marzo de 2017 que negó la reliquidación de los valores cancelados por concepto de estampilla para el bienestar del adulto mayor, en un 100% a partir del 05.de enero.2009, e inaplicación de la Resolución Núm. 02889 del 6.de marzo de 2017 y el descuento del 20% fijado en el Art. 47 de la Ley 863 de 2003. _____________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

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6 Precisado lo anterior, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad expuestos por el demandante en su recurso de apelación, contra la sentencia del 30 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.1. Problema Jurídico Esta Agencia del Ministerio Publico centrará su análisis en establecer: (i) procedencia ordenar al Departamento de Santander que reliquide y devuelva al Centro de Bienestar Adulto Mayor San Rafael y San Antonio, el valor de la retención equivalente al 20% del recaudo de la Estampilla ProBienestar del

Adulto Mayor de los años 2009 a 2014. 2.2. Análisis Jurídico y Factico Del acervo probatorio se tiene acreditado que: 1.- El 23 de diciembre del año 2015 el Centro de Bienestar Adulto Mayor San Rafael y San Antonio, presentó derecho de petición, tendiente a obtener la reliquidación de los valores cancelados por concepto de la estampilla proanciano para el bienestar del adulto mayor, en un 100%, a partir del 05 de enero de 2009, de conformidad con la Ley 1276 del 2009.

2. El 10 de mayo del año 2016, el Departamento de Santander resolvió la petición anterior, y, el 18 de mayo de 2016, la demandante interpuso recurso de reposición en subsidio apelación.

3. Con la Resolución No. 08886 de fecha 23 de junio de 2016 se resolvió el recurso de reposición, y con la Resolución Núm. 02869 del 06 de marzo de 2017, se confirmó la decisión de negar la reliquidación de la estampilla para el bienestar del adulto mayor. el Centro de Bienestar Adulto Mayor San Rafael y San Antonio manifestó su inconformidad por considerar que está legitimado en la causa por activa para controvertir la legalidad del acto acusado por que al negar la petición radicada, considera que fue lesionado un derecho subjetivo, cumpliendo con el supuesto del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Esta Delegada no comparte lo expuesto por la demandante al considerar que el departamento de Santander dio cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1276 de 2009 respecto de la distribución de los recursos obtenidos del recaudo de la

estampilla para el bienestar del adulto mayor, el Departamento giro esos recursos, sin que se observe que la demandante sea titular del derecho controvertido, y respecto de esos recursos recaudados, no suscribió contrato alguno con el Departamento en los términos establecidos en el parágrafo del Art.8 de la ley 1276 de 2009. _____________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

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7 Al respecto es necesario indicar que el Municipio del Socorro para la atención del adulto mayor suscribió los convenios No. 09080195 del 04.de Agosto de.2009 el municipio de El Socorro y el Centro de Bienestar Adulto Mayor San Rafael y San Antonio, acuerdan la atención integra a 63 personas beneficiarias del programa adulto mayor e indigente. Con término de duración veinte (20) días, con un precio de $15’905.941. y el convenio No. 11060130 del 29 de junio de 2011con plazo del convenio desde el 01. Agosto.2011 hasta el 28.de noviembre de 2011. Como precio del convenio, se establece la suma de $50’581.435. de igual forma realizó convenios interadministrativos con el IDESAN dentro del proyecto Asistencia para el fortalecimiento de los centros de bienestar del adulto mayorasilos del Departamento de Santander, del cual no hace parte el demandante.

Lo anterior significa que el Departamento de Santander dio cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1276 de 2009, y así como lo dispuesto en el Art. 46 de la Constitución Nacional, respecto de cuyo cumplimiento se exhorta a las autoridades Departamentales y Municipales para que se continue, amplie y mejore. Respecto a la procedencia de la reliquidación sobre la retención del 20% del recaudo de la estampilla con el argumento de que la ley 1276 derogo tácitamente el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 en concepto de esta Agencia, contrario a lo que afirma el recurrente, la retención del 20% establecida en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, que hace el Departamento de Santander respecto del valor recaudado por concepto de estampillas Pro Bienestar Adulto Mayor no ha sido derogada ni modificada por la Ley 1276 de 2009, esa retención, tal como ha sido expuesto por La Corte Constitucional, en sentencia C-910 de 20041 el Consejo de Estado2 que, confirmó la decisión que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se enjuiciaban los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Bucaramanga retuvo el 20% del recaudo de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, por considerar que el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 no estaba derogado y podía aplicarse bajo la vigencia de la Ley 1276 de 2009. por tal motivo este cargo no es llamado a prosperar. En esas condiciones, debe seguir practicándose por los entes territoriales para

cubrir el pasivo pensional de los beneficiarios de dichos recursos, esto es, los centros de bienestar del anciano y los centros de vida para la tercera edad y en caso de que tales instituciones no tengan pasivo pensional se destine al pasivo pensional de la respectiva entidad territorial. Por lo anterior, esta Delegada encuentra ajustada la retención del 20% establecida en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 que hace el Departamento de Santander respecto del valor recaudado por concepto de estampillas ProBienestar Adulto Mayor, al no haber sido derogada ni modificada por la Ley 1276 de 2009. 1 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 2 Expediente N°. 68001-23-33-000-2015-01251-01(23483), M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto _____________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

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8 En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente,

III. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar e la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander el 30 de junio de 2022. De la señora Consejera, Atentamente,

FIRMADO ORIGINAL

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS Procurado Quinto Delegado ante el Consejo de Estado _____________________________________________________________________________________ Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

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