PGN - RECURSO DE REPOSICION - Objeto

Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2010 Concepto No. 011 -1IJP. Doctor GUILLERMO MENDOZA DIAGO Fiscal General de la Nación ( e ) Ciudad

REF: Proceso Única Instancia 10851-03

Investigados: JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL,

RAFAEL DARIO RESTREPO Y SOCORRO VÁSQUEZ POSADA Decisión: Decreta prescripción de la acción penal

Asunto: Sustentación del Recurso de Reposición Distinguido señor Fiscal: En mi condición de representante del Ministerio Público dentro del radicado de la referencia, me permito sustentar el recurso de REPOSICIÓN interpuesto contra la decisión del 21 de abril de 2010, por medio de la cual ese Despacho decreta la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción que considera originó la apertura de la investigación preliminar en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Jairo Jiménez

Aristizábal, Rafael Darío Restrepo y Socorro Vásquez Posada. ANTECEDENTES La indagación preliminar que se adelanta tuvo su origen en la denuncia presentada por el señor ANDRES URIEL GALLEGO, Ministro de Transporte en el mes de diciembre de 2006, en la que pone en conocimiento de la Fiscalía los hechos que rodearon la suscripción del acta extraordinaria de conciliación No. 18 del 12 de octubre de 2006 por medio de la cual el Comité de Defensa Judicial del Instituto Nacional de Vías aprobó conciliar la suma de $74.000.000 millones de pesos que le eran cobrados judicialmente dentro de un proceso

ejecutivo instaurado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia por la sociedad CONILGRAVAS y otros demandantes, cesionarios del crédito integrado por las firmas Botero Aguilar y Compañía Limitada y el Consorcio Nacional de Ingenieros contratistas CONIC, contratistas iniciales del INVIAS. En dicha denuncia se solicita investigar la conducta del Magistrado JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL quien, como Magistrado Ponente, habría impartido su aprobación a dicha conciliación pese a que fue este mismo funcionario el que conoció de la conciliación que por los mismos hechos habrían celebrado las partes en el mes de octubre de 1998. De la resolución por medio de la cual se declara prescrita la acción penal por el delito de prevaricato Los argumentos expresados por la Fiscalía para declarar prescrita la acción penal por el delito de prevaricato pueden resumirse como sigue: - Considera la Delegada que los hechos objeto de la presente actuación se originan en el contrato estatal de obra número 205 de 7 de febrero de 1983, por valor de $600.113.760 millones de pesos, celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y el Fondo Vial Nacional, que fue adjudicado al consorcio integrado por la firma Botero Aguilar y Cia y el consorcio nacional de Ingenieros contratistas CONIC el 7 de febrero de 1983. - Señala que este contrato condujo a la celebración entre las partes de conciliación judicial de fecha 30 de octubre de 1998, la que a su vez fue aprobada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de noviembre del mismo año, decisión proferida por la Sala integrada por los

magistrados JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL, RAFAEL RESTREPO QUIJANO Y SOCORRO VÁSQUEZ POSADA. - En virtud de dicha decisión judicial, el INVIAS expidió la resolución 7012 del 24 de diciembre de 1998, por medio de la cual autorizó el pago de $24.114.389.778.98 millones de pesos a la firmas contratistas, cifra que posteriormente y debido a la mora se incrementó a $25.321.858.753.61. - Indica que la situación fáctica anterior dio lugar a las indagaciones preliminares radicadas bajo los números 11402 y 1900 -11 (sic), las que versaron sobre los mismos hechos, en tanto que lo concerniente a otra conciliación y otro pronunciamiento judicial aprobatorio es materia de un radicado independiente investigado bajo la Ley 906 de 2004, dada la fecha de su ocurrencia, el número 200700028. - Considera que la hipótesis delictiva, con ocasión de la aprobación de la primera conciliación, fue el prevaricato por acción pues se buscaba determinar si el pronunciamiento judicial contrariaba de manera manifiesta el ordenamiento jurídico que regulaba la materia. - Sin embargo, precisa que al realizar el análisis respectivo se detectó que la conciliación posterior está siendo investigada por el procedimiento de la Ley 906 de 2004, por lo que encuentra claro que el objeto de la presente investigación, incluyendo los radicados integrados, corresponde exclusivamente a la decisión del Tribunal del 12 de noviembre de 1998. - Afirma que surge diáfano que cuando el entonces Fiscal General de la Nación, Mario Germán Iguarán, abrió investigación preliminar, bajo el

procedimiento de la Ley 600 de 2000, ya la acción penal se encontraba prescrita, puesto que había transcurrido un tiempo superior al máximo previsto en la ley para el ejercicio de la acción penal. - Señala que el pronunciamiento judicial que aprobó la conciliación de octubre 30 de 1998 se produjo el 12 de noviembre de ese mismo año, luego para el 2 de agosto de 2007, fecha en la cual se dispuso la apertura de investigación preliminar, ya habían transcurrido seis (6) años y ocho (8) meses, que era el término que se tenía para ejercer la acción penal sin que se viera obstaculizada por el fenómeno de la prescripción de la acción penal. - Advierte que esta es una descripción simplemente objetiva derivada de determinar que el delito de prevaricato por acción tenía prevista una pena máxima de cinco (5) años de prisión, que se vería aumentada en una tercera parte por la agravante relacionada con la condición de servidor público, con lo cual el término para contar la prescripción señalada era de seis años ( 6 ) y ocho ( 8 ) meses, los cuales se cumplirían en el mes de julio de 2004, por lo que para la fecha en que se dispuso la iniciación de la investigación previa ya se hallaba consumada la prescripción, razón que es suficiente para abstenerse de valorar la legalidad o no del pronunciamiento judicial aprobatorio de la conciliación de 1998.

CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA

I. Objeto del presente recurso de reposición En relación con el recurso de reposición la Corte Suprema de Justicia ha

dicho que éste: “es un mecanismo que la ley otorga a los sujetos procesales para que provoquen el reexamen de la decisión, frente a los argumentos expuestos en la sustentación, con el objeto de que el funcionario corrija los errores en que haya podido incurrir. Por tanto, el impugnante está obligado a exponer de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida o, dicho en otros términos, debe referirse en forma específica a los fundamentos del auto atacado con el fin de lograr que se profiera una nueva decisión en cualquiera de los sentidos atrás indicados[1]” Es necesario precisar que el recurso interpuesto por esta Delegada frente a la resolución proferida el 21 de abril de 2010 por medio de la cual se declaró prescrita la acción penal se encuentra encaminado a que la Fiscalía revoque la providencia recurrida en la medida en que, a nuestro juicio, incurre en un error en la valoración de los hechos objeto de investigación, lo que conduce en consecuencia a declarar prescrita la acción penal por el delito de prevaricato por acción pero frente a unos hechos respecto de los cuales no se ha cuestionado su licitud. [1] Corte Suprema de Justicia, Auto Sala de Casación Penal 7 de julio de 2006, radicación 23137. De igual manera porque incurre en un error al precluir la acción penal frente a unos funcionarios que no profirieron la decisión que estima es la objeto de investigación y que por lo mismo no han sido investigados. Valoración incorrecta de los hechos objeto de investigación Dieron origen a las diferentes investigaciones que se adelantaron por la

Fiscalía General de la Nación, las denuncias presentadas por el doctor ANDRÉS URIEL GALLEGO[2] y también la denuncia del señor FEDERMAN QUIROGA RIOS.[3] Los hechos denunciados se encuentran resumidos, en lo sustancial, en la comunicación identificada bajo el número MT-1000 2, que con la antefirma del doctor ANDRES URIEL GALLEGO, Ministro de Transporte, y sin rubricar, fue radicada en febrero de 2007 ante la Fiscalía General de la Nación, en la que informa que: - El Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó el 30 de octubre de 1998 una conciliación entre el INVIAS y el consorcio integrado por las firmas BOTERO AGUILAR Y COMPAÑÍA LIMITADA y el CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS (CONIC). - El 24 de diciembre de 1998, el INVIAS dictó la resolución 007012 de la misma fecha, en la que se reconoce y ordena el pago del valor de la conciliación con las cifras actualizadas más intereses, correspondientes a $25.321.858.753.61 suma que fue aprobada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y pagada por el INVIAS. - Uno de los cesionarios, de parte del crédito del consorcio Botero Aguilar Limitada y del Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas (CONIC), señor NEIL EDUARDO BUSTAMANTE, demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia al Instituto Nacional de Vías por no estar conforme con la tasa de interés y el monto sobre el cual se aplicó dicha tasa, solicitando la corrección de la liquidación, petición que fue

despachada desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que se había equivocado el procedimiento y que la providencia mediante la cual se aprobó el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes impuso el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer y declaró la existencia de un derecho. - Afirma que el camino a seguir si estaba inconforme con la liquidación era el de impugnar la resolución 007012 del 24 de diciembre de 1998 [2] Proceso 10851-03, denuncia Radicado MT1000 2 en 3 folios con antefirma (ANDRES URIEL GALLEGO) y cargo (MINISTRO DE TRANSPORTE) pero sin rubricar, recibida en la Fiscalía el 16 de febrero de 2007; Proceso 12402-09 Denuncia radicado MT-66736 del 26 de diciembre de 2006 radicada en la Fiscalía el 5 de enero de 2007, con 11 folios y con la firma del doctor ANDRES URIEL GALLEGO, remitida por la Dirección Seccional de Fiscalía de Medellín el 18 de septiembre de 2007. [3] Proceso 110016000049200701900, denuncia del señor FEDERMAN QUIROGA RIOS de fecha 8 de febrero de 2007, en cuatro folios. dentro de los términos de ley, lo cual no hizo, razón por la cual la acción estaba prescrita. - Posteriormente, ante el mismo Tribunal, la sociedad CONILGRAVAS una de las cesionarias del crédito, reconocido a favor de Botero Aguilar Limitada y del Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas (CONIC), demandó por la vía ejecutiva al INVIAS y en esta oportunidad el

Magistrado Ponente, JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL, aceptó la demanda y le dio el trámite correspondiente librando mandamiento de pago y adicionalmente decretando el embargo de depósitos. Acompaña la denuncia con una serie de documentos entre los que se encuentran:  Copia del acta No. 18 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Instituto Nacional de Vías, de fecha 12 de octubre de 2006 por medio de la cual se aprobó conciliar dentro del proceso ejecutivo número 20002747 adelantado por los cesionarios de los créditos ante el Tribunal Administrativo de Antioquia.  Copia del acta del mismo Comité de fecha 4 de agosto de 2005 en la que se decide no conciliar.  Copia de la acción popular presentada por el Ministro de Transporte y el Director del Instituto Nacional de Vías contra la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo encaminada a dejar sin efecto la conciliación celebrada el 26 de octubre de 2006 así como el auto aprobatorio de la misma de fecha 4 de diciembre de 2006.  Copia del auto aprobatorio de la conciliación de fecha 26 de octubre de 2006, proferido por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de diciembre de 2006, dentro del proceso radicado bajo el número 2000-02747-00 de CONIGRAVAS S.A y otros contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.  Copia de la resolución número 007012 del 24 de diciembre de 1998 por medio de la cual se ordena el pago de la conciliación celebrada y

aprobada por el Tribunal.  Copia de la comunicación suscrita por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte dirigida al Representante legal de la firma BOTERO AGUILAR Y CIA LTDA y CONIC, en la que le expone los argumentos por los que no estaría llamada a prosperar las salvedades hechas por los cesionarios al acta de liquidación contenida en la resolución 7012 de fecha 24 de diciembre de 1998.  Copia de la ficha del caso presentada por el abogado LUIS HERNAN ULCHUR del INVIAS.  Copia de la audiencia de conciliación de fecha 30 de octubre de 1998 entre el INVIAS y las firmas BOTERO AGUILAR Y CIA LTDA, y CONIC S.A.  Copia de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 7 de febrero de 2002 en la que confirma la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de negar la admisión de la demanda presentada por el señor NEIL EDUARDO BUSTAMANTE por considerar que el actor equivoca el procedimiento para demandar al INVIAS pues es la acción ejecutiva la adecuada y no la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.  Copia de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que rechaza la demanda presentada por el señor NEIL EDUARDO BUSTAMANTE.  Copia de la sentencia del 12 de noviembre de 1998 proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la cual aprueba el acuerdo conciliatorio de fecha 30 de octubre de 1998.

El 2 de agosto de 2007 el Fiscal General de la Nación declara la apertura de investigación previa, y advierte que el Secretario Administrativo de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema, remitió a la coordinadora del Grupo de Apoyo de la Fiscalía Delegada ante la Corte – División de Investigaciones del CTI documentación similar a la que fue allegada a la presente investigación, con el fin de que se adelante bajo el trámite procesal de la Ley 906 de 2004 la investigación sobre algunas de las decisiones adoptadas por los Magistrados de Tribunal Administrativo de Antioquia proferidas en vigencia del nuevo estatuto procesal, con ellas efectivamente se abrió un radicado bajo la Ley 906 de 2004. Este recuento fáctico y procesal es pertinente en la medida que esta agencia fiscal pretende demostrar que en las diferentes denuncias presentadas ante la Fiscalía General de la Nación en relación con la conciliación del INVIAS y la firma CONIGRAVAS S.A., y otros, si bien se hace referencia a la conciliación inicial suscrita entre el INVIAS y el consorcio integrado por las firmas SOCIEDAD BOTERO AGUILAR Y CIA LTDA y el Consorcio Nacional de Ingenieros Contratistas CONIC S.A., y al auto aprobatorio de ésta, proferido por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de noviembre de 1998, como antecedente mediato de los hechos denunciados no es esta la decisión judicial cuestionada en su legalidad. Ello surge patente de un análisis de las distintas denuncias presentadas, así como de la abundante documentación acompañada a las mismas, sin que ello signifique que como no fue cuestionada por los denunciantes no podía ser

analizada por la Fiscalía; pero ello tampoco ha ocurrido, pues, dentro de las escasas actividades investigativas desarrolladas dentro del presente radicado que se circunscriben a la apertura de investigación previa dentro de la cual se ordena al CTI allegar toda la documentación relativa a los hechos denunciados y la posterior citación para escuchar a los implicados en diligencia de versión libre no se podría afirmar que se halla investigado la posible ilicitud de la decisión proferida el 12 de noviembre de 1998 por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia. Esto a su vez puede ser corroborado con el análisis de los documentos que conforman los anexos dentro del presente expediente como surge aún de la denuncia anónima obrante en el cuaderno anexo 6 fls 3 al 9, de lo ventilado dentro de los radicados 11402 -9 y 110016000049200701900-11 -denuncia presentada por el señor FEDERMAN QUIROGA RIOS obrante a folios 1 al 15 del cuaderno anexo 5que integran el cuaderno anexo No. 1 . Hay que precisar que, por el contrario, uno de los propios denunciantes, FEDERMAN QUIROGA RÍOS, afirma refiriéndose a la conciliación de 1998, lo siguiente[4]: “el valor conciliado de $690.239.037 en pesos del 7 de febrero de 1983, con actualización cada año, con intereses del 6% liquidados sobre el capital actualizado cada año según lo establece el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 del 93 es de $24.114.389.776.oo suma que se pagó en su totalidad”

Dicha cifra, debe decirse, no se ha discutido, sino se ha entrado en controversia es respecto de si los intereses de mora liquidados con posterioridad al auto aprobatorio de la conciliación, en la resolución 7012 del 24 de diciembre por la que se ordenó pagar la conciliación, debieron pagarse sobre un 6% como se liquidó en la resolución 7012 del 24 de diciembre de 1998 o del 12% como lo alegaban los demandantes y por supuesto en las actuaciones que con posterioridad a dicha resolución adelantaron los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, específicamente los de la Sección Sexta integrada por los doctores JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL, SOCORRO VÁSQUEZ POSADA y RAFAEL DARIO RESTREPO QUIJANO, quienes profirieron la decisión del 4 de diciembre de 2006 mediante la cual se aprobaba la conciliación realizada el 26 de octubre de 2006. Pese a que se ha reprochado la actuación de los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia que aprobaron la conciliación del 26 de octubre de 2006, estos cuestionamientos ante varias autoridades, como el Tribunal Administrativo de Antioquia, el Consejo de Estado, aún la Corte Constitucional han versado sobre dicho auto aprobatorio y no sobre el inicial de fecha 12 de noviembre de 1998. A manera de ejemplo debe señalarse que en la acción popular interpuesta el 14 de diciembre de 2006 por el Ministro de Transporte y el director encargado del INVIAS, se solicitaba: 1. (…) declarar que el acta de conciliación suscrita entre las partes el día 26 de octubre y el auto aprobatorio de la misma

de 4 de diciembre de 2006, proferido dentro de la acción [4] Folio 7 cuaderno anexo 5. ejecutiva instaurada por al firma CONIGRAVAS S.A. y otros (demandas acumuladas) radicado 05-001-23-31-000-200002747-00, carece de efectos jurídicos, por haberse pactado en deterioro de la moralidad pública y del patrimonio del Estado y constituirse por sí misma en una vía de hecho inadmisible.

2. Como consecuencia de lo anterior solicitamos se restituyen las cosas al estado anterior a la celebración de la conciliación.

En síntesis, el acto que eventualmente podría configurarse como presuntamente prevaricador[5] no lo constituye la aprobación impartida el 12 de noviembre de 1998 a la audiencia de conciliación de octubre 30 de 1998, sino el auto aprobatorio de la conciliación del 4 de diciembre de 2006, o en su defecto las decisiones adoptadas por la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso que se ha surtido con ocasión de la admisión de la demanda ejecutiva de la firma CONVILGRAVAS S.A y otros. Resulta conducente el recurso además por cuanto una indebida apreciación de los hechos que conduzca a la declaración de una prescripción de la acción penal podría ser aducida posteriormente como violación al principio de non bis in ídem, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser sancionado dos veces; lo que no ocurre en el caso de autos. De acuerdo a la valoración incorrecta de los hechos, los investigados no son los mismos frente a los cuales se profiere la

prescripción de la acción penal Sobre este particular indica la providencia recurrida en su parte resolutiva lo siguiente: Decretar la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción que como hipótesis delictiva generó la apertura de esta investigación preliminar en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Jairo Jiménez Aristizabal, Rafael Darío Restrepo Quijano y Socorro Vásquez Posada, con ocasión del pronunciamiento judicial que emitieron en noviembre 12 de 1998, dentro de la acción contractual allí radicada con el número 931984 En relación a este aspecto debe señalarse que fue la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia la que, mediante auto del 12 de noviembre de 1998, impartió aprobación a la conciliación suscrita el 30 de octubre de 1998, entre el consorcio integrado por la firma BOTERO AGUILAR Y CIA LTDA, y la firma CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS, (CONIC) y el INVIAS, la cual estaba integrada por el doctor Jairo Jiménez Aristizabal, en su condición de Magistrado ponente y los doctores JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, JUAN GUILLERMO ARBELAEZ Y BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ, como se observa a folio 124 del cuaderno de copias, luego si la hipótesis delictiva de la Fiscalía lo era [5] Proceso 10851, Fl. 33 cuaderno copias. respecto de esa decisión, no podría haber declarado que se hallaba prescrita la acción penal respecto de dos Magistrados que no suscribieron el acto que se

cuestiona de prevaricador, vale decir los doctores SOCORRO VÁSQUEZ

POSADA y RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO.

Es de resaltar que la doctora SOCORRO VÁSQUEZ POSADA fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, cargo que ocupó en reemplazo del doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ quien se encontraba disfrutando de una licencia y del cual sólo se posesionó el 2 de octubre de 2006,[6]y que quien suscribió el acta de conciliación de fecha 26 de octubre de 2006 fue el Magistrado JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL[7], quien es el funcionario que ha conocido a lo largo del tiempo el expediente. Entonces lo procedente, según lo previsto en el artículo 89 de la Ley 600 de 2000, es acumular el presente radicado integrado por los expedientes 11402 y 11001600049200701900-11 al radicado que por estos hechos se adelanta bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004 con el número 1100016000102200700028-03. Por las consideraciones expuestas es que respetuosamente se solicita a ese Despacho que revoque la providencia de 21 de abril de 2010 mediante la cual se declara prescrita la acción penal por el delito de prevaricato por acción, y en consecuencia que se ordene acumular el radicado 10851-03 integrado por los expedientes 11402 y 11001600049200701900-11 a la investigación penal adelantada con el número 1100016000102200700028-03.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal

JAGV/Nct

[6] Expediente 10851-03, fl 4. cuaderno anexo 2 [7] Expediente 10851-03 fl.74 cuaderno copias.