PGN - RECURSO DE REVISIÓN - Movimiento MIRA

Expediente: 11001-03-15-000-2019-00687-00

Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Concepto Ministerio Público ACCIÓN DE REVISIÓN-Sentencia reconociendo curules al movimiento MIRA proferida pese a la existencia de documentos decisivos, encontrados después de dictada la decisión y con los cuales esta habría sido diferente.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Generalidades/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Contra las decisiones ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la sala de lo contencioso administrativo del consejo de estado, por los tribunales administrativos y por los jueces administrativos/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Procede dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. La revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o anomalías conforme a lo previsto en el artículo 250 del CPACA. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia, tal como lo indica la jurisprudencia de las Altas Cortes. Por lo anterior, se entiende que el recurso extraordinario de revisión no tiene como objeto desvirtuar, contra argumentar o atacar las motivaciones jurídicas, las interpretaciones o los juicios de valor en los que se soportó la decisión judicial. Bajo esta línea, debemos sostener que la interposición y procedencia de este recurso exige una real congruencia entre los argumentos presentados en el escrito del recurso y la causal que se invoca, para determinar la justicia de ese pronunciamiento. El 2 de marzo de 2018, se negó la solicitud de nulidad presentada por la senadora

Teresita García Romero, en ese orden de ideas, el fallo cobró ejecutoria el 13 de marzo de 2018 y el recurso extraordinario fue interpuesto el 15 de febrero de 2019, concluyendo que este fue presentado en tiempo, siendo ahora necesario analizar la causal invocada. CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Que los documentos aportados con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso/CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Documentos encontrados o recobrados después de dictada la decisión y con los cuales esta habría sido diferente. El recurrente considera que la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, debe ser objeto de revisión, porque la misma se profirió pese a la existencia de documentos decisivos, que fueron encontrados o recobrados después de dictada la decisión y con los cuales esta habría sido diferente. El numeral primero del artículo 250 del CPACA, establece como causal de revisión el recobro de documentos decisivos que no hayan podido ser aportados al proceso por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria, de esta forma lo establece el numeral anteriormente citado: En el presente caso, tenemos que el recurrente hizo mención de la anterior causal en dos sentidos. En un primer lugar, menciona que en la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado no se tuvieron en cuenta documentos idóneos como medio de prueba, esto siendo las tarjetas electorales nulas, y en su lugar se aplicaron proyecciones aritméticas que terminaron afectando el umbral en favor del Movimiento MIRA y en perjuicio de los demás partidos y movimientos, como es el

caso del partido Opción Ciudadana. Resalta el hecho que al no haberse solicitado como medio de prueba los votos nulos por parte del accionante incluida la acción de tutela que se instauró antes de la declaración de la elección, se configuró la causal de revisión alegada, puesto que con ello los documentos decisivos no pudieron ser aportados al proceso por obra de la parte contraria.

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Concepto Ministerio Público REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Reconteo de votos sentencia reconociendo curules al movimiento MIRA Para el cumplimiento de la orden dada por el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral le ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil hacer el reconteo en las mesas en las que se presentó una diferencia igual o superior al 10% frente al movimiento MIRA. Este reconteo, es importante indicarlo, se produjo antes que se hiciera la declaración de elección del Senado de la República, acto electoral que, posteriormente fue demandado, entre otros, por el movimiento MIRA, demandas que dieron origen al fallo objeto del recurso extraordinario de revisión que ahora se analiza. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-No es el escenario para discutir el análisis jurídico realizado por el juez que profirió la decisión. El Ministerio Público considera que los argumentos expuestos por el recurrente

carecen de razón y justificación, que los documentos que dice haber recuperado no estuvieron perdidos o extraviados, pues siempre los ha tenido la Registraduría Nacional del Estado Civil, pese a que hoy no se tiene plena garantía de que se haya guardado la cadena de custodia de los mismos por lo que su utilidad probatoria seria nula. Así mismo, el recurrente no logró demostrar o explicar cómo fue la actuación de la contraparte la responsable para que el Consejo de Estado, Sección Quinta no pudiera acceder a los mismos, siendo un elemento esencial en la causal invocada para la procedencia del recurso extraordinario de revisión

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Concepto Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 084/ 2021

Bogotá, D.C., 02 de septiembre de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 2

Consejero Ponente doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS

E. S. D.

Ref: 11001-03-15-000-2019-00687-00

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Recurrente: Álvaro Hernán Caicedo Escobar – Partido Opción Ciudadana

Recurrido: Senado de la República

Trámite: Concepto Ministerio Público

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos. El señor Álvaro Hernán Caicedo Escobar presentó recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 8 de febrero de 2018, en donde la Sección Quinta del Consejo de Estado determinó anular parcialmente el acto de elección del Senado de la República periodo 2014-2018 y se declaró que el Movimiento MIRA tenía derecho a tres curules, razón por la que se cancelaron

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Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Concepto Ministerio Público las últimas que fueron reconocidas al partido Liberal, partido Opción Ciudadana

y el partido Centro Democrático Mano Firme y Corazón Grande. 1.2. Recurso Extraordinario de Revisión El recurso presentado por el recurrente se fundamenta en la causal primera del artículo 250 del CPACA, esto es, el haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. En términos generales, el recurrente menciona en su escrito que el Consejo de Estado para tomar su decisión recurrió a una operación aritmética que le permitió determinar el porcentaje de votos que le correspondían al partido

MIRA, teniendo en cuenta la situación que se presentó con los plumones y la generación de manchas en las tarjetas electorales, generando su anulación. Sin embargo, el recurrente aduce que dicha situación hoy puede cambiar al tenerse a disposición la totalidad de los tarjetones electorales de la elección 2014-2018, siendo posible revisar nuevamente la totalidad de votos nulos y no solo los votos del partido MIRA. Lo anterior dice el recurrente no fue ordenado como prueba durante el proceso, porque el demandante no lo solicitó ni el Consejo de Estado lo ordenó de oficio, en su lugar se acudió a una operación matemática, lo que considera el recurrente como una conducta omisiva adelantada por el demandante para sacar provecho y obtener una “verdad electoral” que satisficiera sus intereses. Por lo anterior, el recurrente manifiesta que, de haber contado el Consejo de Estado con la totalidad de votos nulos, y habiendo realizado un análisis y estudio juicioso sobre estos, la decisión judicial hubiera sido diferente. Afirma que estos no pudieron ser objeto de debate en el proceso judicial porque el demandante no lo solicitó como prueba, configurándose de esta manera el condicionante del numeral primero del artículo 250 del CPACA “por obra de la parte contraria”:

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Concepto Ministerio Público 1.3. Sentencia Sección Quinta del Consejo de Estado

El 29 de septiembre de 2014, fue admitida demanda en contra del acto de elección del ciudadano MANUEL GUILLERMO MORA JARAMILLO, como Senador de la República, por la Circunscripción Nacional, período 2014-2018, contenido en la Resolución No. 3006 de 17 de julio de 2014. Dicha demanda de nulidad tuvo como fundamento cinco cargos, siendo estos, (i) las diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, (ii) las diferencias del 10% o más entre votos obtenidos en Cámara y Senado para el Movimiento MIRA, (iii) la violencia o sabotaje contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones, (iv) la pérdida o destrucción de documentos electorales y (v) las diferencias injustificadas entre los datos contenidos en la Resolución 3006 de 2014 y el formulario E-26 Nacional. El Honorable Consejo de Estado, en fallo del 8 de febrero de 2018, contra el cual se presenta el recurso extraordinario de revisión, decidió, entre otras órdenes, declarar la nulidad parcial de la Resolución 3006 de 14 de julio de 2014, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declaró la elección de Senadores de la República, periodo 2014-2018 y por ende cancelar las credenciales que entregó el Consejo Nacional Electoral a quienes ocupaban las curules No. 17 por el Partido Liberal, No. 5 por el partido Opción Ciudadana y No. 20 por el partido Centro Democrático Mano Firme Corazón Grande, como Senadores de la República para el periodo ya

mencionado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Corresponde determinar si es procedente el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 8 de febrero de 2018, teniendo en cuenta la causal invocada por el recurrente.

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Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Concepto Ministerio Público Para dar respuesta al problema jurídico planteado a continuación se desarrollarán los siguientes temas: i) generalidades sobre el recurso extraordinario de revisión y el ii) estudio de la causal contenida en el numeral primero del artículo 250 del CPACA en el caso en concreto. 2.2. Generalidades sobre el Recurso Extraordinario de Revisión La revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o anomalías conforme a lo previsto en el artículo 250 del CPACA. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia, tal como lo indica la jurisprudencia de las Altas

Cortes1. Desde esa perspectiva, las causales de revisión tienen por objeto garantizar la justicia de la sentencia, el principio de la cosa juzgada y el derecho de defensa, siempre y cuando estos se hubieren transgredido por motivos trascendentes o

externos al proceso. En ese sentido, la estructura interna del fallo, esto es, la normatividad sustancial en la cual este se fundamentó no es atacable por la vía de la revisión, dado que los errores en que haya podido incurrir el juez al decidir son aspectos ajenos a este recurso2. Por lo anterior, se entiende que el recurso extraordinario de revisión no tiene como objeto desvirtuar, contra argumentar o atacar las motivaciones jurídicas, las interpretaciones o los juicios de valor en los que se soportó la decisión judicial. Bajo esta línea, debemos sostener que la interposición y procedencia de este recurso exige una real congruencia entre los argumentos presentados 1 Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, MP. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo, respectivamente, y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1077, Actor: Hotel Americano Ltda., MP Humberto Murcia Ballén; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP: Bertha Lucía Ramírez de Paez. Sentencia del 3 de junio de 2010, Rad. No. 76001-23-31-000-1999-00952-01. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de enero de 1997. MP. Humberto Murcia Ballén. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia del 3 de junio de

2010Rad. 76001-23-31-000-1999-00952-00.

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Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Concepto Ministerio Público en el escrito del recurso y la causal que se invoca, para determinar la justicia de ese pronunciamiento3.

Conforme con las normas que regulan el recurso extraordinario de revisión, esto es el artículo 248 y siguientes del CPACA, este procede contra las decisiones ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos. Para el caso que se analiza, la providencia enjuiciada es de aquellas susceptibles del recurso extraordinario de revisión, toda vez que se trata de una proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de un proceso de nulidad electoral de única instancia, es decir, contra la cual no procede recurso de apelación. Con relación al término para interponer dicho recurso, el artículo 251 del CPACA señala que procede dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En este caso, la sentencia objeto del recurso fue dictada el 8 de febrero de 2018 y mediante providencia del 23 de febrero de 2018, se negaron las solicitudes de aclaración y adición presentadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y de las senadoras Sofía Gaviria

Correa y Teresita García Romero. El 2 de marzo de 2018, se negó la solicitud de nulidad presentada por la senadora Teresita García Romero, en ese orden de ideas, el fallo cobró ejecutoria el 13 de marzo de 2018 y el recurso extraordinario fue interpuesto el 15 de febrero de 2019, concluyendo que este fue presentado en tiempo, siendo ahora necesario analizar la causal invocada. 2.3. Causal invocada en el Caso Concreto El recurrente considera que la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, debe ser objeto de revisión, porque la misma se profirió 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 14 de octubre de 2016. Rad. 11001-03-28-0002016-00055-00.

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Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Concepto Ministerio Público pese a la existencia de documentos decisivos, que fueron encontrados o recobrados después de dictada la decisión y con los cuales esta habría sido diferente.

El numeral primero del artículo 250 del CPACA, establece como causal de revisión el recobro de documentos decisivos que no hayan podido ser aportados al proceso por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria, de esta forma lo establece el numeral anteriormente citado:

“Artículo 250. Causales de revisión: Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.” La procedencia de esta causal, exige que los documentos encontrados o aportados con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero que solo hayan podido recobrarse, recuperarse o rescatarse después de la sentencia, es decir, que antes de esta estos existían pero estaban extraviados, ocultos, escondidos, perdidos o refundidos y que no hayan podido ser aportados durante el trámite del proceso por razones de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria4.

En el presente caso, tenemos que el recurrente hizo mención de la anterior causal en dos sentidos. En un primer lugar, menciona que en la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado no se tuvieron en cuenta documentos idóneos como medio de prueba, esto siendo las tarjetas electorales nulas, y en su lugar se aplicaron proyecciones aritméticas que terminaron afectando el umbral en favor del Movimiento MIRA y en perjuicio de los demás partidos y movimientos, como es el caso del partido Opción Ciudadana. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. CP. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 29 de abril de 2015. Rad. 25000-23-26-000-199900319-01.

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Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Concepto Ministerio Público En segundo lugar, el recurrente señala que, bajo el cargo de violencia o sabotaje contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones, se excluyeron o anularon registros válidos, afectando a otros partidos.

En su criterio, el defecto probatorio alegado inicialmente deviene desde la acción de tutela resuelta por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la cual, en la parte resolutiva de la misma, se ordenó el recuento de los votos exclusivamente del movimiento MIRA, excluyendo expresamente la totalidad de los votos nulos. Resalta el hecho que al no haberse solicitado como medio de prueba los votos nulos por parte del accionante incluida la acción de tutela que se instauró antes de la declaración de la elección, se configuró la causal de revisión alegada, puesto que con ello los documentos decisivos no pudieron ser aportados al proceso por obra de la parte contraria. En aras de proveer todos los elementos que se mencionan en este recurso, es necesario hacer una breve mención a la acción de tutela que se nombraban anteriormente. Esta decisión de tutela con radicado 11001110200020140178701 de 11 de junio de 2014, fallada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura revocó el fallo proferido el 29 de abril del mismo año por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, que había declarado improcedente la acción de tutela incoada por Gloria Stella Díaz Ortiz y otros, y en su lugar ordenó al Consejo Nacional Electoral efectuar el recuento de los votos de las mesas en las que se presentó diferencia igual o superior al 10% en los votos emitidos para Cámara de Representantes y Senado de la República en relación con el Movimiento MIRA, excluyendo expresamente el recuento de los votos nulos. Esta decisión se fundamentó en el hecho que el contrato de logística para las elecciones del Congreso de la República, se adquirieron unos marcadores a base de agua, los cuales, al ser usados y debido a que no eran de secado

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Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Concepto Ministerio Público rápido, al momento de hacer la respectiva marcación en la tarjeta, y esta al ser doblada para ser insertada en la urna, generó una mancha en la otra cara de la tarjeta, lo que derivó una doble marcación, y con ello, la distorsión de los registros de las actas E-14, en tanto los votos válidos a favor del movimiento político MIRA fueron tomados como votos nulos.

Para el cumplimiento de la orden dada por el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral le ordenó a la Registraduría Nacional

del Estado Civil hacer el reconteo en las mesas en las que se presentó una diferencia igual o superior al 10% frente al movimiento MIRA. Este reconteo, es importante indicarlo, se produjo antes que se hiciera la declaración de elección del Senado de la República, acto electoral que, posteriormente fue demandado, entre otros, por el movimiento MIRA, demandas que dieron origen al fallo objeto del recurso extraordinario de revisión que ahora se analiza. Con el contexto completo, y teniendo en cuenta todas las vicisitudes que rodean este proceso judicial, el Ministerio Público expondrá de manera concreta los argumentos por los cuales considera que este recurso extraordinario de revisión debe negarse. En primer lugar y en relación con la causal invocada por el recurrente, este afirma que los documentos hallados o recuperados, no pudieron ser revisados por la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque el demandante no los presentó o solicitó como medio de prueba, ni el Consejero Ponente lo ordenó como prueba de oficio. Este argumento debe rechazarse de manera rotunda, el apoderado del recurrente desconoce que en el proceso judicial, y en el procedimiento que regula el CPACA, se prevén escenarios en los cuales el demandante o demandado pueden hacer solicitudes probatorias, por lo que el partido Opción Ciudadana y el señor Caicedo Escobar, contaron con las oportunidades procesales para haber ellos solicitado al Consejo de Estado se decretara la prueba tendiente a revisar la totalidad de votos nulos y no solo los votos a favor del partido MIRA.

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Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Concepto Ministerio Público En este punto, se debe resaltar así mismo, que el apoderado del recurrente no presentó escrito de contestación de demanda, no se pronunció sobre las pruebas decretas o rechazadas por el Consejo de Estado, es decir jugó un papel pasivo durante el proceso judicial. Esto nos lleva a decir, que, si bien estas son oportunidades que la parte procesal tiene, y no está obligada a llevarlas a cabo, no puede alegar dichas omisiones como agresiones o afectaciones de terceros generadoras de un perjuicio.

Ahora bien, otro argumento a tener en cuenta consiste en determinar si en efecto los documentos que hoy pide el recurrente tener en cuenta, que no son otros que los tarjetones electorales marcados como votos nulos, no son documentos extraviados o perdidos, pues tal como lo manifiesta el recurrente en su escrito y con las pruebas aportadas, se tiene que estos tarjetones siempre estuvieron bajo el cuidado de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y sus distintas delegadas en el territorio nacional. Ahora, lo que sí se debe revisar es si esta documentación aún se encuentra protegida y bajo cadena de custodia, situación que el recurrente no manifiesta ni las pruebas demuestran. Revisando los documentos aportados con el recurso extraordinario, se tiene que la Registraduría Nacional del Estado Civil reportó que algunos de los tarjetones electorales de las elecciones del Congreso de la República para el periodo 2014-2018 ya fueron destruidos, pues sobre este tema la ley dispone

que se deberán guardar al menos durante la vigencia del periodo que se está eligiendo. Es decir que esos documentos que el recurrente quiere presentar como recuperados, no se encuentran disponibles en su totalidad, y los remanentes que aún hoy existen no sabemos si se ha garantizado la cadena de custodia, así que mal se haría en darle algún tipo de validez probatoria a los mismos. Finalmente, y como un tercer punto a tener en cuenta, el recurso extraordinario de revisión no es el escenario para discutir el análisis jurídico realizado por el juez que profirió la decisión, tal como manifestábamos anteriormente. El recurrente pareciera desconocer esto, pues a lo largo de su escrito presenta argumentos que no buscan sustentar la causal del recurso, sino atacar los

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Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión Concepto Ministerio Público argumentos que el Consejo de Estado utilizó para proferir la decisión que tomó, como lo es atacar la utilización de operaciones aritméticas para determinar el número de votos correspondientes al movimiento MIRA.

Por lo anterior, este representante del Ministerio Público, debe realizar las siguientes:

III. CONCLUSIONES El Ministerio Público considera que los argumentos expuestos por el recurrente carecen de razón y justificación, que los documentos que dice haber recuperado no estuvieron perdidos o extraviados, pues siempre los ha tenido la

Registraduría Nacional del Estado Civil, pese a que hoy no se tiene plena garantía de que se haya guardado la cadena de custodia de los mismos por lo que su utilidad probatoria seria nula. Así mismo, el recurrente no logró demostrar o explicar cómo fue la actuación de la contraparte la responsable para que el Consejo de Estado, Sección Quinta no pudiera acceder a los mismos, siendo un elemento esencial en la causal invocada para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. Por los motivos anteriormente expuestos, este representante del Ministerio Pública solicita al Honorable Consejo de Estado NEGAR el recurso extraordinario de revisión acá discutido. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Procurador 1º Delegado Ante el Consejo de Estado

Proyectó: Pablo Andrés Corredor Gómez.

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