PGN - RECURSO DE REVISIÓN - Nulidad electoral alcaldía de Chía

Bogotá, D.C., abril 26 de 2010 Concepto N°. 32 Señores

H. Consejo de Estado

M.P. Dra. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Referencia: Proceso Número: 11001-03-15-000-2009-01196-00

Actor: JOSE LEONARDO BUENO RAMÍREZ Demandado: JORGE ORLANDO GAITAN MAHECHA Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra sentencia de 27 de noviembre de 2008, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual decidió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 17 de julio de 2008 mediante la cual denegó la pretensión de nulidad de la elección del señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha como Alcalde del Municipio de Chía (Cundinamarca) Respetada Señora Consejera de Estado: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, notificado en forma personal del auto admisorio del recurso extraordinario de fecha 23 de febrero el 22 de abril de la cursante anualidad, presento a consideración de la H.

Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo. I.- ANTECEDENTES El ciudadano, José Leonardo Bueno Ramírez, actuando en su propio nombre y representación formuló recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso

Administrativo - Sección Quinta -, de fecha 27 de noviembre de 2008, por medio de la cual decidió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 17 de julio de 2008 mediante la cual denegó la pretensión de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co nulidad de la elección del señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha como Alcalde del Municipio de Chía (Cundinamarca).  Las sentencias de primera y segunda instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A”-, por sentencia del 17 de julio de 2008, declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha como alcalde del Municipio de Chía (Cundinamarca) para el período 2008 – 2011; acción de nulidad que se fundamentó en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que subrogó el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. La decisión anterior fue objeto de impugnación por vía del recurso de apelación, el cual fue decidido por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso

Administrativo – Sección Quinta – ponencia del H. Consejero Doctor MAURICIO TORRES CUERVO, en sentencia del 27 de noviembre de 2008, en donde se dispuso confirmar la sentencia proferida por el A-quo. En este proveído, la H. Sección Quinta, a manera de asunto preliminar en acápite titulado “consideraciones previas” se refirió a la petición que hiciera el apelante de estudiarse en esta instancia la reforma de la demanda, que fue rechazada por el a quo y que se decretaran y fueran valoradas las pruebas que aportó al debate con posterioridad al vencimiento del período probatorio, solicitud que fuera rechazada por el ad quem bajo la consideración “de que fue rechazada por el tribunal mediante auto que quedo debidamente ejecutoriado, por tanto ese escrito no hace parte del asunto en controversia y no procede su estudio en segunda instancia so pena de violar el derecho de defensa del demandado a quine no se le corrió traslado, no tuvo oportunidad de pronunciarse frente a ella, ni pudo solicitar la práctica de pruebas para desvirtuar lo expuesto por el demandante”

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Del recurso extraordinario de revisión – de su procedencia - y de la causal en que se funda el mismo En el asunto sub examen, el actor, actuando en su propio nombre y representación interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia

de segunda instancia proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – del 27 de noviembre de 2008, ponencia del H. Consejero doctor Mauricio Torres Cuervo, por medio de la cual se dispuso: “CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia”  Procedencia y oportunidad del recurso Conforme a las normas que regulan el recurso extraordinario de revisión, el mismo procede “contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o en segunda instancia”. Señalan estas normas que “El recurso deberá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia” En el asunto sometido a examen el recurso se ha interpuesto contra la sentencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – la cual se encuentra debidamente ejecutoriada, razón por la cual se agota el requisito que se exige para la procedencia del recurso extraordinario de revisión.  Causales invocadas En el escrito que contiene el recurso extraordinario de revisión se señalaron como causales las establecidas en los numerales 1°, 2° y 5° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 57 y a cuyo tenor literal se señalan como tales: “1°. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 2°. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o por caso fortuito o por obra de la parte contraria. (…) 5°. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. (…)”  Primera causal o Nulidad en la sentencia por haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados Conforme a la que propone el recurrente, la causal del numeral 1º se configura por cuanto que “el señor Jorge Orlando Gaitán M. En calidad de demandado en el proceso de nulidad electoral No 042, al contestarla negó cualquier vínculo con la empresa litechía. Empresa de la cual él ha formado parte (véanse fotocopias adjuntas a esta demanda, de los certificados de existencia y representación legal de Leticia…”, refiriéndose a un conjunto de pruebas que allega concluye manifestando lo siguiente: “Entonces, con base en lo anteriormente expuesto, puede concluirse, que con la contestación de la demanda, el señor Gaitán M. faltó a la verdad y por tanto dicho documento, es falso….” La causal es de tal claridad que frente a la misma, el principio hermenéutico conforme al cual “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” opera de principio.

La causal invocada, refiere como supuesto, que la sentencia se haya proferido con fundamento en documentos adulterados o falsos, evento que no es el propuesto por el recurrente extraordinario, que se refiere a la actitud que asumió el demandado al contestar la demanda, etapa procesal en la cual negó uno de los hechos en los que el actor fundamentó su pretensión de nulidad de la elección la cual es admisible al tenor de lo preceptuado en el artículo 92 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, disposición conforme a la cual la contestación de la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co demanda contendrá un pronunciamiento expreso sobre los hechos de la demanda “con indicación de los que se admiten y los que se niegan”. El negar los hechos en que se funda la demanda es uno de los derechos que se pueden ejercer al contestar la demanda y que serán confirmados o negados por razón de la actividad probatoria que se despliegue, ahora bien, si la negación se infirma en el desarrollo del debate a lo sumo se podrá calificar la actitud del demandado como un falta de lealtad procesal, pero no se estructura una falsedad y menos la requerida para interponer el recurso extraordinario de revisión que exige que la sentencia se dicte con fundamento en documentos falsos o adulterados. Por lo demás es claro que el fundamento de la decisión no lo fue un documento,

sino la inexistencia de la causal en la que se fundó el petitum de nulidad. Conforme a la demanda de nulidad de la elección, la cual conforme lo señaló el aquo no era muy clara, la pretensión se fundó en el numeral 3° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que subrogó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por una celebración de contratos que inhabilitaría al candidato. Ahora bien, la celebración de contratos, inhabilita al candidato cuando los mismos se han celebrado dentro del año anterior a la elección y como en materia de normas restrictivas del ejercicio de derechos la regla de hermenéutica impone una interpretación de carácter restrictiva, dado que la inhabilidad se refiere al nacimiento del contrato como hecho impeditivo para la elección, el juez no puede extenderla a la etapa de ejecución del contrato que era lo pretendido por el demandante; así, como lo señaló el a quo, por razón de la fecha en la cual se suscribieron los contratos de los cuales se pretendía derivar la inhabilidad la pretensión estaba llamada al fracaso. El cargo no está llamado a prosperar.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Segunda causal o Nulidad en la sentencia por haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o por

caso fortuito o por obra de la parte contraria Sostiene el impugnante que la causal de que trata el numeral 2° se configura por razón de la decisión de rechazo de la reforma de la demanda que hiciera el a quo decisión que de no haberse proferido le hubiera permitido al tribunal decidir en sentido diferente al que lo hizo. Los supuestos fácticos expresados por el recurrente extraordinario no se comprenden dentro de la causal que ha invocado. La decisión del a quo , por cuya virtud rechazo la reforma de la demanda en sede de este recurso extraordinario no puede ser objeto de reproche, pues el recurso extraordinario procede contra las sentencias ejecutoriadas, no así contra las decisiones que se producen en el curso del debate procesal, las cuales se impugnan por vía de los recursos ordinarios que se han establecido para tal efecto, si así no actúa, si los recursos que conforme a la ley resultan procedentes para impugnar la decisión no se interponen en debida forma y oportunamente, la parte afectada con la decisión asume las consecuencias de su inactividad, por lo demás resta señalar que conforme al principio “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans” nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o dolo y por tanto si el actor en la acción de nulidad de contenido electoral no interpuso los recursos contra la decisión y permitió que la actuación continuara, por razón del carácter preclusivo que informa el proceso, no se puede retrotraer la actuación para revivir la oportunidad y en sede del recurso extraordinario controvertir lo que se debió hacer en el desarrollo del proceso.

El hecho de que en el Municipio de Chía (Cundinamarca), en un botadero de basura, hayan aparecido “más de mil documentos de identidad, de lo cual, se

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co puede inferir la posible irregularidad en el proceso electoral llevado a cabo en Chía, en octubre de 2007, irregularidad que es investigada en la Fiscalía de Zipaquirá. Cund….” Constituye un supuesto fáctico que no guarda ninguna relación con lo propuesto en la demanda inicial. La prosperidad de esta causal exige la demostración de los siguientes presupuestos:  haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente;  que el recurrente no pudo aportar al proceso  que las causas por las cuales no pudo aportar al proceso la prueba lo sean la fuerza mayor, el caso fortuito o la obra de la parte contraria Nada de lo anterior ha sido demostrado, por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.  Tercera causal o Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia Para configurar esta causal se requiere demostrar los siguientes presupuestos:  que exista una sentencia penal debidamente ejecutoriada  que declare que hubo violencia o,  cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. Estos presupuestos son ausentes en el presente debate y el mismo recurrente

extraordinario admite la inexistencia de la sentencia cuando en su escrito manifiesta que “si bien es cierto que no existe sentencia penal, es claro que existen dos denuncias penales y una disciplinaria…”, así y dado que lo exigido es la existencia de una sentencia penal y no de una denuncia el cargo resulta a todas luces infundado y por lo mismo no está llamado a prosperar.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Con fundamento en lo anteriormente señalado se solicita de la H. Sala Plena se desestimen los argumentos del recurrente y se denieguen sus pretensiones. En los términos anteriores dejo rendido el concepto que me corresponde rendir en el asunto de la referencia en mi condición de Agente del Ministerio Público ante esa H. Corporación. De los Honorables Consejeros, Cordialmente,

GILBERTO CASTRO CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

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