PGN - RECURSO DE REVISIÓN - Nulidad y restablecimiento del derecho clinica

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-De sentencia del Consejo de Estado, que se revocó la decisión del Tribunal Administrativo CONSEJO DE ESTADO-Es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso extraordinario de revisión oportunamente interpuesto RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Es una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que incidieron indebidamente en la decisión /RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN/-El recurso busca revertir decisiones que fueron injustamente tomadas, por medios ilícitos o irregulares … con él se abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguna de los graves situaciones consagradas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por ello, este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir las deficiencias probatorias que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso, ni tampoco un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias; es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio – como es el caso de los documentos falsos o adulterados–, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma – como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición

de una persona con mejor derecho–, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser – como en el caso de la causal cuarta –, o deben poder ser objeto de examen judicial – como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y ésta no era objeto de recurso de apelación–. CAUSALES TAXATIVAMENTE ENUMERADAS-Para cuya procedencia está limitada. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIONCausales SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA-Que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. En la demanda objeto de estudio se invocó la causal de revisión contenida en el numeral 5° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

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Frente a la citada causal, el Consejo de Estado ha indicado que para darla por probada se exige el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que exista nulidad procesal y ii) que tal nulidad se origine en una sentencia que ponga fin al proceso. 2

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 11 de marzo 2019 Doctor

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero Ponente Sala de lo Contencioso Administrativo

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-027

Recurso: Extraordinario de Revisión Radicación: 11001031500020180141500

Actor: Clínica de Oftalmología – San Diego S.A.

Demandados: Municipio de Medellín Honorable Señor Consejero: Encontrándose dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso extraordinario en el que se solicita la revisión de la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la que se revocó la decisión del 31 de enero de 2013 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que había declarado la nulidad de la resolución No. 014104 de 2010 y ordenado el restablecimiento del derecho en favor de la parte actora.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

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Con escrito radicado el 7 de mayo de 2018, la Clínica de Oftalmología San Diego S.A., mediante apoderado judicial, presentó recurso extraordinario de revisión invocando la causal prevista en el numeral 5° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico ¿Se configura la causal quinta del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que proceda la revisión extraordinaria de la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la que se revocó la decisión del 31 de enero de 2013 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de la resolución No. 014104 de 2010 y ordenado el restablecimiento del derecho en favor de la parte actora? Competencia del Consejo de Estado El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso extraordinario de revisión oportunamente interpuesto1 contra una sentencia ejecutoriada, frente a la cual se invocó la causal que en consideración del actor haría viable el análisis de las decisiones 1 ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 4

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Por ello, este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir las deficiencias probatorias que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso, ni tampoco un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias; es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez4, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio – como es el caso de los documentos falsos o adulterados–, o no 2 ARTÍCULO 248. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. 3 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392; Ver también las sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 34016 y del 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2003-00133-00 (REV). 4 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392 y del 1° de diciembre de 2010, exp. 11001-03-15-000-2008-00480-00 (REV). 5

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11001031500020180141500 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-131016 pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma – como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho–, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser – como en el caso de la causal cuarta –, o deben poder ser objeto de examen judicial – como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y ésta no era objeto de recurso de apelación–. En otros términos, el recurso busca revertir decisiones que fueron injustamente tomadas, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no procede para tratar de enmendar lo que en términos legales y jurisprudenciales se conoce como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o indebida aplicación de la misma (error de derecho)5. En suma, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a causales taxativamente enumeradas, quien lo ejerce tiene la obligación de indicar con precisión cuál de aquellas es la invocada y señalar con claridad y exactitud los motivos y los hechos que le sirven de fundamento y que la configuran. Caso concreto Como presupuestos de su recurso, la Clínica Oftalmológica San Diego S.A., indicó que por ser una entidad perteneciente al sistema general de seguridad social en salud sus ingresos no se encontraban gravados con el impuesto de industria y comercio, tal como fue previsto en la Ley 14

de 1983, al igual que por la abundante jurisprudencia que sobre el particular había emitido el Consejo de Estado. 5 Sentencia del Consejo de Estado del 2 de marzo de 2017, exp. 35392. Sobre los alcances del recurso extraordinario de revisión, puede consultarse también la sentencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2014, exp. 41859. 6

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Agregó que presentó su declaración del impuesto de industria y comercio del periodo gravable 2009 - año base 2008, excluyendo de la base gravable los ingresos de prestación de servicios de salud del POS, así como los del NO POS incluyendo dentro de estos últimos los de empresas de medicina prepagada, compañías de seguros, SOAT, regímenes excepcionales de la Ley 100 de 1993 y servicios particulares, por lo cual se le presentó un saldo a favor cuya compensación y/o devolución solicitó el 17 de septiembre de 2010 a la Secretaría de Hacienda de Medellín, recibiendo en respuesta un requerimiento de información que atendió oportunamente adjuntando la documentación solicitada. Pese a lo anterior, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Medellín emitió la Resolución No. 14104 de octubre 20 de 2010, con la cual se practicó un requerimiento especial para la corrección de la declaración presentada por el periodo gravable 2009,

incluyendo en la base gravable para el impuesto de industria y comercio los ingresos recibidos por la Clínica por prestación de servicios de salud a planes de medicina prepagada, seguros de hospitalización, cirugía y los gastos directamente pagados por el usuario de manera deliberada o por no pertenecer al sistema. Debido a lo anterior, la Clínica Oftalmológica San Diego S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la anulación de la Resolución No. 14104 de 2010, al igual que el restablecimiento del derecho con la devolución del saldo a favor con los respectivos intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, súplicas que fueron despachadas 7

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las IPS que no tuvieran esa finalidad debían estar gravados con el impuesto de industria y comercio. En la sentencia que es objeto del recurso extraordinario de revisión, el Consejo de Estado mediante providencia del 4 de mayo de 2017 concluyó que, aunque estaba probado y no se discutía que la actora hacía parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, y que parte de sus ingresos por los servicios de salud provenían del POS y otros a ingresos no POS, no se demostró que los ingresos que el municipio adicionó como gravados provinieran de la prestación de servicios de salud en desarrollo de planes complementarios o adicionales al Plan Obligatorio de Salud, y al no obrar prueba de que los ingresos por concepto de la prestación de servicios de consulta dermatológica, cirugía, cirugía láser, cirugía ARS, derechos de cama, exámenes de diagnóstico, procedimiento dermatológico, óptica correspondan a la prestación de servicios de salud dentro de los planes complementarios o adicionales al POS, procedía la adición de ingresos gravados efectuada por el Municipio en el acto demandado y, en consecuencia, se desvirtuaban los cargos que solicitaban la nulidad del acto demandado. 8

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Causal de revisión invocada por el recurrente En la demanda objeto de estudio se invocó la causal de revisión contenida en el numeral 5° del artículo 250 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Frente a la citada causal, el Consejo de Estado6 ha indicado que para darla por probada se exige el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que exista nulidad procesal y ii) que tal nulidad se origine en una sentencia que ponga fin al proceso. La Sala Plena de la citada corporación ha precisado que la irregularidad debe originarse en la propia sentencia que se cuestiona, de manera que, no se trata de controvertir la decisión del juez natural, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas en que hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad, por lo cual, para delimitar las circunstancias que podían configurar la causal de revisión bajo estudio, analizó cada uno de los supuestos consagrados en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso y precisó aquellas no consagradas en dicha normatividad y que podían dar lugar al recurso, en los siguientes términos7: <<… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1° y 2°); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia

en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más 6 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B - Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00946-00(3819-15). 7 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de enero de

2016. Expediente radicación: 11001-03-28-000-2016-00070-00.REV.

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cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. (…)»8 Del mismo modo, para delimitar aún más acerca del vicio que debe contener la sentencia acusada para hacer viable su revisión, mediante proveído del 5 de abril de 2016 se señaló lo siguiente9: « (…) El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia10: 9.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por 8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93.

Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. 9 Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00,

Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourt. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 10

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10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o

errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta. De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…)11» Se indica en el recurso que pese a que tanto la entidad demandante como la demandada aceptaron que su discusión se circunscribía a la inclusión o no de todos los ingresos por prestación de servicios de salud en la base para liquidar el ICA, el Consejo de Estado, de manera sorpresiva, emitió un fallo extrapetita por incluir una discusión que nunca fue objeto de controversia entre las partes, cargo que pasamos a analizar: La sentencia es extrapetita porque se introduce una discusión nueva, la cual nunca fue objeto de controversia por las partes, en consecuencia, se reconoció algo que no se solicitó. Dentro del proceso en el que se emitió la sentencia que es objeto de estudio la parte actora solicitó la nulidad de la resolución No. 14104 de 11 Si bien la sentencia citada hace referencia a las causales contempladas en el Decreto 01 de 1984, tiene plena vigencia en relación con la invocada por los recurrentes que se encuentra contemplada actualmente en el numeral 5º

del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que consagra como supuesto de hecho la nulidad originada en la sentencia. 11

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adición de los citados ingresos en la base gravable. Pese a que la controversia entre la Clínica Oftalmológica San Diego y el municipio de Medellín se centró en establecer si era legal adicionar como ingresos gravados con ICA los provenientes de los servicios de salud prestados por fuera del POS, la decisión adoptada por el Consejo de Estado no fue desfavorable a la parte actora por falta de aplicación del literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 198313, sino 12 ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 13 Artículo 39º.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: (…) 2.- Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los Departamentos y Municipales las siguientes prohibiciones: 12

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propios de las entidades hospitalarias y de servicios de salud No POS, esto es, que no correspondían a actividades industriales y comerciales. Aunque la recurrente ha indicado que el origen de los ingresos adicionados para la liquidación del ICA no era objeto de discusión entre las partes, lo que el municipio de Medellín señaló para incluirlos dentro de la revisión realizada fue que estos no correspondían a servicios del Plan Obligatorio de Salud, pero dicha negación tampoco implicaba reconocer o demostrar que por dicha razón se trataba de planes complementarios de salud, pues según lo indicó en su defensa, consideraba que debía hacerse dicha inclusión al tratarse de actividades industriales o comerciales. La parte actora se limitó a indicar que la sentencia del Consejo de Estado introdujo un aspecto nuevo que no fue objeto de discusión entre las partes, pero no relacionó las pruebas que aportó o solicitó para demostrar que los ingresos incluidos para calcular el ICA eran ajenos a actividades industriales y comerciales y, a su vez, que sí estaban relacionados con los servicios de salud, por lo cual tampoco puede estimarse que la decisión atacada contuviera un fallo extrapetita, pues (…) d). La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio, los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud;… 13

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11001031500020180141500 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2019-131016 lo que se determinó fue que no existían razones para declarar la nulidad de la resolución 14104 de 2010, por no haberse demostrado los presupuestos de los cargos con los que se la atacaba. Así las cosas, como el aspecto probatorio es inherente a cualquier controversia judicial, el negar las pretensiones por ausencia de prueba no puede estimarse como algo ajeno al debate o problema jurídico sometido ante cualquier juez de la república, por lo cual el Ministerio Público desestima estar en presencia de un fallo extrapetita y, en consecuencia, concluye que no estamos ante un evento que haría posible considerar la nulidad de la sentencia que emitió la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que a su turno revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que en primera instancia fue favorable a la parte actora. CONCLUSIÓN De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada el recurso extraordinario de revisión interpuesto resulta infundado, como quiera que no se configura la causal consagrada en el numeral 5° del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que se esgrimió contra la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado para resolver la impugnación contra la decisión del 31 de enero de 2013 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que había declarado la nulidad de la resolución No.

014104 de 2010 y ordenado el restablecimiento del derecho en favor de la parte actora. 14

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Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a esa Honorable Corporación que en este evento se declare infundado el recurso extraordinario de revisión y en consecuencia se DENIEGUE LA

REVISIÓN Y LA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Del señor Consejero, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 15

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