PGN - RECURSO DESIERTO - La decisión está fundada en los poderes disciplinarios del juez

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía a los derechos al buen nombre e intimidad DENUNCIA PENAL-Por los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad RESOLUCIÓN INHIBITORIA-Por no encontrarse satisfechos los elementos objetivos de los tipos penales denunciados PREVARICATO POR ACCIÓN-Debe ser manifiestamente contrario a derecho Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, de manera pacífica, sostienen que los elementos que fundan la decisión judicial deben ser manifiestamente contrarios a derecho para que se configure el delito, sólo existiendo la conducta típica cuando se evidencia una disparidad o dictamen manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico, lo cual solo se entiende cuando la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto es notorio, grosero o “de tal grado ostensible” que se muestra de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse, y no cuando hay un error, una interpretación desafortunada o una confusión.

RECURSO DESIERTO-La decisión está fundada en los poderes disciplinarios del juez Sobre declarar desierto el recurso, es de señalar que el Magistrado no declaró desierto el recurso por considerar que el mismo fuere irrespetuoso, sino que se fundamentó en los poderes disciplinarios del juez, artículo 39 del código de procedimiento civil, para devolver un escrito que él consideró irrespetuoso y por no haber otro escrito que siguiera las disposiciones legales, dentro del termino de ley, declaró desierto el recurso. DERECHO DE DEFENSA-No se vulnera cuando se niegan aclaraciones que

ya se dilucidaron o deben plantearse en los recursos legales ABUSO DE AUTORIDAD-Definición jurisprudencial Frente a la conducta de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, el acto arbitrario consiste en la actitud psíquica de quien voluntaria y concientemente sustituye el propio capricho y los propios fines personales a la voluntad de la ley y al interés publico, mientras que lo injusto es simplemente lo contrario al derecho. ARCHIVO DE LA ACTUACIÓN-Causales fijadas en la ley 1 Frente al no archivo de las diligencias por improcedencia de la denuncia, la ley 1123 de 2007 le impuso ese deber a la sala de conocimiento cuando la queja no presenta mérito o existe causal objetiva de improcedencia, no siendo que las pruebas sean difusas una de las causales por las cuales proceda dicha acción. PROCESO DISCIPLINARIO-Tiene etapas claramente definidas Frente al mismo tema es importante señalar que el proceso disciplinario es un trámite con sus diversas etapas claramente definidas, entendiendo que no es dado al juez resolver una solicitud de fondo, como el archivo de las diligencias por falta de pruebas, antes de adelantar las actuaciones consagradas en el articulo 105 de la misma ley, en lo que es pertinente, pues es este preciso momento el que determinó el legislador como oportuno para la práctica de pruebas en un primer momento; cabe anotar que el momento de responder dicha clase de solicitudes por el Magistrado se evidencia en el artículo 105 inciso 4 de la ley 1123 de 2007, donde procede el Magistrado a terminar el proceso o formular cargos, lo cual se hizo en el

proceso disciplinario. VARIACIÓN DE CALIFICACIÓN-Puede ser diferente a la hecha por el ente que compulsa copias Frente a que el Magistrado haya realizado una calificación provisional diferente a la hecha por el ente que compulsa las copias, no merece ningún reparo, por que así como en los procesos penales le es dado al fiscal imputar por un delito diferente al de la denuncia, cuando considera que los hechos se adecuan de mejor manera, lo mismo puede hacer el Magistrado investigador en lo disciplinario ya que hay que recordar que lo importante de las denuncias, compulsa de copias y querellas, son los hechos. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Difiere del proceso disciplinario respecto al proceso penal No sobra recordar que el principio de congruencia en lo penal es muy diferente al que opera en lo disciplinario, puesto que la ley 1123 de 2007 no solo permite que se dé un cambio en la etapa inicial a que se hace referencia en esta oportunidad, sino incluso con posterioridad a la etapa de juzgamiento pueden variarse los cargos, artículo 106 inciso 2, solo exigiéndosele para ello que se abra de nuevo la oportunidad de practicar pruebas para garantizar el derecho a la defensa del disciplinado, no encontrando en consecuencia un acto arbitrario e injusto, sino uno acorde a derecho. PROCESO PENAL-No constituye una tercera instancia respecto a lo debatido y decidido en el proceso disciplinario Frente a si la condena responde a hechos reales, se recalca que el proceso penal, surgido por esta denuncia no es una tercera instancia o espacio para reabrir el debate del proceso, sino un juicio de adecuación donde se busca determinar si

existe una acción típica, antijurídica y culpable; el cual de manera general no debe afectar otro tipo de procesos, por lo que de ninguna forma se busca en este 2 concepto calificar o descalificar lo realizado en el proceso disciplinario que se adelantó y dio origen a esta investigación o determinar las conductas a seguir por las partes en el desarrollo del mismo, teniendo el denunciante que, en caso de estar en desacuerdo con el fallo o considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales acudir a los recursos y acciones de ley. Bogotá DC, 23 de octubre de 2013. Concepto N° 0451IJP Doctora. ELKA VANEGAS AHUMADA Fiscalía 8 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Fiscalía General de la Nación Ciudad. Referencia; Radicado 050016000206201265130-08 de la Fiscalía General de la Nación contra el Magistrado de la Sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Antioquia XXXX.

Distinguida señora Fiscal: Atentamente, como agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, concurro a fin de rendir concepto en cumplimiento de las funciones señaladas en la Constitución Política y el estatuto procesal penal, artículos 109 y siguientes, Ley 906 de 2004, procediendo a considerar procedente la aplicación del artículo 79 de la ley 906 de 2004, con

fundamento en lo siguientes motivos:

I. HECHOS.

El 2 de octubre de 2012 el Doctor YYYY formuló denuncia penal en contra del Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

de Antioquia XXXX por los delitos de prevaricato por acción, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y abuso de autoridad por omisión de denuncia. Según la denuncia presentada por el Doctor YYYY, el Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de Antioquia incurrió en las mencionadas conductas punibles por: (1) no resolver la petición de archivo por improcedencia de la denuncia, elevada en la audiencia del 8 de marzo de 2010, folio 2 de la denuncia, (2) porque el 18 de agosto de 2010 dio una calificación preliminar diferente a la que dio origen a la compulsa de copias, pero por los mismos hechos, folio 3 de la denuncia, (3) debido a que la compulsa de copias fue en razón de hechos no reales, folio 4 de la denuncia, (4) debido a que se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto dentro del proceso disciplinario 2009 - 00909 y (5) por considerar que el Magistrado incurrió en conductas en relación con el carrusel de las pensiones. 3

II. FUNDAMENTOS Esta Procuraduría considera que se debe proferir resolución inhibitoria, en el caso de la referencia, por entender que no se encuentran satisfechos los elementos objetivos de los tipos penales esbozados.

Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, de manera pacífica, sostienen que los elementos que fundan la decisión judicial deben ser manifiestamente contrarios a derecho para que se configure el delito, sólo existiendo la conducta típica cuando se

evidencia una disparidad o dictamen manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico, lo cual solo se entiende cuando la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto es notorio, grosero o “de tal grado ostensible” que se muestra de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse, y no cuando hay un error, una interpretación desafortunada o una confusión” (Septiembre 27 de 2002 radicado 17680 M.P Dr. NILSON

PINILLA).

Frente a este tipo penal se puede ver que la determinación de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el denunciante, decisión motivada por medio de auto del 8 de septiembre de 2011, y que el fallo recayera sobre aseveraciones espurias, son los hechos que merecen estudio. Sobre declarar desierto el recurso, es de señalar que el Magistrado no declaró desierto el recurso por considerar que el mismo fuere irrespetuoso, sino que se fundamentó en los poderes disciplinarios del juez, artículo 39 del código de procedimiento civil, para devolver un escrito que él consideró irrespetuoso y por no haber otro escrito que siguiera las disposiciones legales, dentro del termino de ley, declaró desierto el recurso. El recurso decía, refiriéndose al Magistrado: “funcionario al cual los mismos encartados disciplinarios en razón del trato que prodiga a los disciplinados, le han bautizado HITLER, con ello no quiere significar que estoy de acuerdo con el apodo, pero si digo sin temor alguno que dicho sobrenombre alude exactamente a su

comportamiento…” (Tal como se puede corroborar del escrito de apelación entregado por el denunciante en el proceso disciplinario, que obra a folio 50 del expediente de la fiscalía). En este sentido, si bien no es esta Delegada o este proceso el llamado a valorar la observación hecha por el denunciante, se evidencia como el Magistrado se ciñe a las facultades legales que le otorga el código de procedimiento civil, tomando el recurso de apelación, que el considera irrespetuoso, como no escrito y al no encontrar una sustentación al recurso 4 de alzada, que fuera acorde a la normatividad vigente, determina que no se sustentó el recurso y por ello declaró desierto el mismo. En el pronunciamiento del 5 de diciembre de 2011, Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GOMEZ, el cual conoció en grado de consulta de la sentencia del 26 de julio de 2011, que obra a folio 21 del expediente de la fiscalía, se encuentra dentro de las actuaciones procesales mención a la declaración del recurso como desierto sin que se hiciera objeción alguna, lo cual en esta clase de conductas es de importancia si nos atenemos a las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia. Es de lo anterior que podemos concluir que la decisión tomada por el Magistrado no puede considerarse como contraria a derecho y menos como un error ostensible que se evidencia de bulto, no concurriendo en este sentido los elementos objetivos del delito investigado. Frente a la veracidad de los hechos, este no es el ámbito para determinar los aciertos o desaciertos de los sujetos procesales, del proceso disciplinario,

que dio origen a la presente investigación, sino solamente el espacio para determinar si estamos ante una decisión manifiestamente contraria a derecho. Hecho el estudio de la decisión del 26 de julio de 2011, Magistrado Ponente Doctor XXXX, es claro que esta Delegada no encuentra en la misma una actuación trascendental que contraríe al derecho en concordancia con las exigencias de la Corte Suprema de Justicia. Frente a este punto se pronunció el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Magistrada Ponente JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ en los siguientes términos: “Y aunque para esta sala es inadmisible coartar el derecho de defensa de los sujetos procesales, resulta ostensible que en el asunto particular, el disciplinable trasgredió principios procesales fundamentales que realmente resultan de estudio obligatorio a la hora de formulación de las peticiones de aclaración y de recurso, por cuanto el juzgado ya había explicado hasta la saciedad las razones por las cuales resultaba inviable el desistimiento al contrato de transacción suscrito por sus prohijados y si bien estaban en desacuerdo con esta decisión, bien pudo formular los recursos procedentes, pero no empeñarse en acudir a solicitud de aclaraciones sobre aspectos que había sido dilucidados”. De igual forma a lo largo de la sentencia, tanto del Magistrado investigado como del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentran los recuentos fácticos y soportes jurídicos que motivaron la decisión, no pudiendo en consecuencia hablarse de resoluciones manifiestamente contraria a derecho. Frente a la conducta de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, el

acto arbitrario consiste en la actitud psíquica de quien voluntaria y concientemente sustituye el propio capricho y los propios fines personales a 5 la voluntad de la ley y al interés publico, mientras que lo injusto es simplemente lo contrario al derecho (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto de abril 22 de 1982 radicado 26373, Magistrado Ponente Doctor LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO) Entonces, dentro del proceso de la referencia no se puede constatar la existencia de dicha conducta punible, puesto que de ninguno de los hechos que conforman la denuncia se puede extraer que se incurrió en alguno de los verbos rectores de la conducta de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto consagrada en el artículo 416 de la ley 599 de 2000. Frente al no archivo de las diligencias por improcedencia de la denuncia, la ley 1123 de 2007 le impuso ese deber a la sala de conocimiento cuando la queja no presenta mérito o existe causal objetiva de improcedencia, no siendo que las pruebas sean difusas una de las causales por las cuales proceda dicha acción. Frente al mismo tema es importante señalar que el proceso disciplinario es un trámite con sus diversas etapas claramente definidas, entendiendo que no es dado al juez resolver una solicitud de fondo, como el archivo de las diligencias por falta de pruebas, antes de adelantar las actuaciones consagradas en el articulo 105 de la misma ley, en lo que es pertinente, pues es este preciso momento el que determinó el legislador como oportuno para la práctica de pruebas en un primer momento;

cabe anotar que el momento de responder dicha clase de solicitudes por el Magistrado se evidencia en el artículo 105 inciso 4 de la ley 1123 de 2007, donde procede el Magistrado a terminar el proceso o formular cargos, lo cual se hizo en el proceso disciplinario. Frente a que el Magistrado haya realizado una calificación provisional diferente a la hecha por el ente que compulsa las copias, no merece ningún reparo, por que así como en los procesos penales le es dado al fiscal imputar por un delito diferente al de la denuncia, cuando considera que los hechos se adecuan de mejor manera, lo mismo puede hacer el Magistrado investigador en lo disciplinario ya que hay que recordar que lo importante de las denuncias, compulsa de copias y querellas, son los hechos. No sobra recordar que el principio de congruencia en lo penal es muy diferente al que opera en lo disciplinario, puesto que la ley 1123 de 2007 no solo permite que se dé un cambio en la etapa inicial a que se hace referencia en esta oportunidad, sino incluso con posterioridad a la etapa de juzgamiento pueden variarse los cargos, artículo 106 inciso 2, solo exigiéndosele para ello que se abra de nuevo la oportunidad de practicar pruebas para garantizar el derecho a la defensa del disciplinado, no encontrando en consecuencia un acto arbitrario e injusto, sino uno acorde a derecho. Frente a si la condena responde a hechos reales, se recalca que el proceso penal, surgido por esta denuncia no es una tercera instancia o espacio para reabrir el debate del proceso, sino un juicio de adecuación donde se busca determinar si existe una acción típica, antijurídica y culpable; el cual de

manera general no debe afectar otro tipo de procesos, por lo que de ninguna forma se busca en este concepto calificar o descalificar lo realizado en el proceso disciplinario que se adelantó y dio origen a esta investigación o 6 determinar las conductas a seguir por las partes en el desarrollo del mismo, teniendo el denunciante que, en caso de estar en desacuerdo con el fallo o considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales acudir a los recursos y acciones de ley. Frente a declarar desierto el recurso de apelación, el Magistrado, en su decisión, se fundamentó en normas vigentes, no pudiendo alegarse una extralimitación de sus funciones o una postura contraria a la normatividad vigente como se explicó anteriormente. Frente a la conducta de abuso de autoridad por omisión de denuncia, sin entrar a calificar la veracidad de las alegaciones, acusar por este delito al Magistrado investigado, por los hechos de la denuncia, sería lo equivalente a investigarlo por hacer usos de sus derechos y garantías constitucionales, y en consecuencia no es procedente adjudicarle la comisión de esta conducta.

III. CONCLUSIÓN En consecuencia, esta Procuraduría encuentra que los elementos consagrados en el articulo 79 de la ley 906 de 2004 se encuentran satisfechos y deben archivarse las diligencias, pues claramente no se ve, según la jurisprudencia vigente, la existencia de los delitos sobre los cuales versa la denuncia.

IV. CONCEPTO Conforme a los razonamientos planteados, reitero atentamente mi petición de que se archiven las diligencias.

Con elevada consideración,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JGV / mur 7