PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Acto administrativo expedido en desarrollo de un con

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 047/ 2003

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONSEJERA PONENTE: DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.

E. S. D.

REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 23.536 (1100103260002002002004401)

RECURSO DE ANULACION

ACTOR: COMISION NACIONAL DE TELEVISION.

DEMANDADA: DIEGO FERNANDO LONDOÑO REYES El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad legal, presenta a la consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

2 Expediente No.23.536 (0044)

1. El 25 de octubre de 2000, Diego Fernando Londoño1, con fundamento en lo previsto en las cláusula Vigésima Tercera de los contratos No. 155 de 1998 y No. 029 de 1999, formuló demanda arbitral en contra de la Comisión Nacional de Televisión2, para que un Tribunal de Arbitramento resolviera el litigio suscitado entre las partes, con relación a la ejecución de los referidos contratos de concesión de Televisión.

Como pretensiones principales, señaló la demanda: Que se declarara que la CNTV incumplió los contratos 029 de 1999 y 155 de 1998 y, consecuencialmente que se declarara que el convocante se vio imposibilitado de seguir ejecutando cada uno de los contratos por lo que tuvo que devolver

los espacios de televisión; que, como consecuencia, se condenara a pagar los perjuicios ocasionados por tales hechos, consistentes éstos en el menor ingreso real percibido en la ejecución contractual, monto que se determinaría por los peritos al comparar los ingresos que venía percibiendo con los que realmente percibió y que lo llevaron a la imposibilidad de continuar la ejecución; que, en tal virtud, se ordenara devolver el valor de la tarifa cobrada de acuerdo con el servicio ofrecido; que, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, se ordenara pagar en su favor el valor de la utilidad dejadas de percibir por el tiempo restante de concesión de espacios que no pudo ejecutar el concesionario en razón a que se vio obligado a devolverlos; que en el evento de existir saldos a su favor se compensaran dichos valores con las sumas que se ordene pagar a título de perjuicios declarándose a paz y salvo; que se ordenara la liquidación de los referidos contratos, incluyendo los reconocimientos a que hubiere lugar y llevando a cabo las compensaciones en el evento de existir sumas a cargo del convocante y, que se condenara a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. Como pretensiones subsidiarias, indicó: Que se declarara que las tarifas cobradas no reflejaban el contenido que la Ley 182 obligaba y que adicionalmente no correspondían a los niveles de eficiencia exigidos en la ley; que, como consecuencia de lo anterior, se estableciera el valor real que debió haber cobrado la Comisión conforme a las características del servicio 1 En adelante El Convocante o concesionario 2 En adelante CNTV , la Comisión o La Convocada

3 Expediente No.23.536 (0044) efectivamente prestado, así como lo dispuesto en la Ley 182 respecto de los parámetros que debía seguir la fijación de la tarifa y, que como consecuencia se llevara a cabo la liquidación de los contratos 029 y 155, teniendo como base los valores que debieron haberse pagado de acuerdo a la tarifa real, ordenando hacer los pagos, devoluciones y/o compensaciones. Adujo el convocante que el objeto de los contratos fue la concesión de espacios de televisión y que a partir de 1998 hubo un incremento de la competencia en el medio con el inicio de operaciones de 15 nuevos canales: 2 privados, 9 nacionales, 1 operador de cable, 2 satelitales y 3 canales nacionales públicos, sin que las tarifas fijadas se hubieran modificado, hecho que elevó a la crisis absoluta de los concesionarios de televisión publica. Agregó que la CNTV incumplió el contrato por la prestación ineficiente del operador público -INRAVISION-, no sólo por la ausencia de modernización, sino por los problemas laborales; que otro de los problemas que menoscabaron los contratos fue la recesión económica que afrontaba el país y adicionalmente una caída del ingreso promedio de la población. Acotó que el concesionario elevó solicitud a la CNTV para que se revisaran las condiciones de ejecución de los contratos, lo que condujo a la suscripción de los Otrosí 1 de 3 de mayo de 1999, en cada contrato, que modificó la forma de pago, la caducidad y sus efectos, así como lo relacionado con las multas; que

el 1 de julio de ese año, el concesionario, ante la imposibilidad material de continuar la ejecución del contrato, manifestó la decisión de devolver los espacios adjudicados, para lo que planteó los argumentos del art. 17 de la Ley 335 de 1996. Por resolución 1019 de 1 de octubre de 1999, la CNTV aceptó la renuncia a partir del 1 de noviembre de 1999, dio por terminado los contratos de concesión 155/98 y 029/99, a partir de esa misma fecha y ordenó la liquidación final, incluyendo previos los estudios pertinentes el monto de los perjuicios causados a la Comisión, aspecto este último respecto del cual el concesionario impugnó la resolución, además que por comunicación de 26 de octubre le comunicó a la CNTV su disposición para continuar programando temporalmente los espacios a los que había renunciado, en tanto se escogía el nuevo concesionario. Que mediante resolución 1169 de 23 de diciembre de 4 Expediente No.23.536 (0044) 1999, se resolvió el recurso de reposición, confirmando la No. 1919 y, ese mismo día, en comunicación 44596, señaló la CNTV que no accedía a la petición de seguir programando, toda vez que se había roto el vínculo contractual entre las partes. Agregó la demanda que sólo 6 meses después, por oficio 52493 de 27 de junio de 2000, la Junta Directiva de la Comisión decidió no aceptar el acuerdo de pago solicitado por el convocante y ordenó proceder a liquidar de forma inmediata el contrato; que el 5 de julio de 2000, le

solicitó al concesionario acercarse a la Subdirección de Asuntos Legales para proceder a la firma de las actas de liquidación de común acuerdo, pero como estaba fuera del país se comunicó que regresaría el 18 de ese mes, sin que a la fecha de la convocatoria del Tribunal -25 de octubre de 2000la Comisión hubiera intentado llevar a cabo la liquidación. Reiteró, finalmente, que el incumplimiento de la entidad radicaba en la prestación de un pésimo servicio que no reflejaba el costo de la tarifa recaudada por la Comisión, adicionalmente porque su valor no obedecía a los criterios determinados por la Ley, que el convocante sufrió graves consecuencias por ese incumplimiento que lo llevaron a no poder continuar con la ejecución contractual, a devolver los espacios y a sufrir crisis financiera y que se debían reconocer en consecuencia los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento de la CNTV (fls. 1 y ss. C. Ppal 1). El 31 de octubre de 2000, el Centro de Arbitraje y Conciliaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la convocatoria del Tribunal y dispuso correr el respectivo traslado. 2.- La CNTV contestó la demanda y se opuso a las pretensiones al considerar que carecían de sustento en los hechos y fundamento legal. Propuso como excepción previa la Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, frente a la cual hizo referencia a que la suscripción de los contratos, la renuncia a las concesiones por parte del convocante, la aceptación de la misma a través de la resolución 1019, en la cual se dio por

terminado los contratos y se ordenó la liquidación; la confirmación de dicho acto y, de la misma manera, señaló que mediante resoluciones 1022 y 1023 de 5 Expediente No.23.536 (0044) 30 de noviembre de 2000, se adoptó la liquidación definitiva de los contratos. Adujo que la ejecución y la liquidación se habían agotado con los actos administrativos respectivos y, que la cláusula compromisoria sólo era para los eventos de controversias sobre tales aspectos. Luego de transcribir un aparte jurisprudencial sobre la competencia de los árbitros, concluyó que el trámite arbitral propuesto por el concesionario no era procedente. La convocante se opuso a la excepción formulada al señalar que en el trámite arbitral tales excepciones no eran procedentes, y que además no se podía fundamentar en la liquidación que se adoptó después de la solicitud de Arbitramento, la que ni siquiera se había notificado al concesionario. 3.- En la primera audiencia de trámite, surtida el 27 de junio de 2001, el Tribunal, entre otros aspectos, declaró su competencia para conocer del presente conflicto. Al hacer el análisis sobre la materia sometida a arbitraje, señaló que la interpretación según la cual sólo se puede conocer de las controversias surgidas dentro de la ejecución del contrato únicamente mientras ésta transcurre, carecía de fundamento porque eso sería desconocer las normas sobre interpretación del negocio jurídico contenidas en los arts. 1618 y ss. C.C. y que de los términos en que se pactó la cláusula compromisoria se deducía que toda controversia, salvo la decisión sobre caducidad, se

sometería a arbitraje; que las partes determinaron la competencia por razón de la materia y nada pactaron en relación con el tiempo dentro del cual era viable someterlas el conocimiento del juez arbitral. En lo relativo a la liquidación adujo que las partes no acordaron someter a consideración y decisión la legalidad de los actos administrativos que expidió la entidad en desarrollo de sus facultades excepcionales, actos que además no existían. Señaló que con la convocatoria el convocante sustrajo del ámbito administrativo las decisiones sobre la liquidación, a más que los actos que sobre la liquidación expidió la entidad, tuvieron lugar después de aceptada la solicitud de convocatoria del tribunal (fls. 114 y ss. C. Ppal 1). 4.- En memorial de 21 de mayo de 2002, la CNTV solicitó declarar la nulidad absoluta de todo el proceso por falta de jurisdicción, por cuanto a 6 Expediente No.23.536 (0044) través de actos administrativos ejecutoriados se había dado terminación a los contratos de concesión con el covocante (fl. 189 C. Ppal 1). El 27 de mayo de 2002 -Acta 26 fls. 1 y ss. C. Ppal 2), el Tribunal declaró improcedente la solicitud de la convocada. En la misma audiencia, la CNTV impugnó ese auto y el Tribunal en sus consideraciones hizo referencia al Acta 3 en la cual había declarado la competencia y agregó que en ella implícitamente aceptó tener jurisdicción para conocer de la demanda arbitral, por lo que confirmó su decisión. 5.- Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, por el Centro de Conciliación y

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal profirió el 2 de agosto del año 2002, el laudo correspondiente (fls. 172 y ss. C. Ppal 2), mediante el cual resolvió: “Primero.- No prosperan las objeciones por error grave formuladas por la COMISION NACIONAL DE TELEVISION al peritaje técnico, practicado con ocasión del presente proceso arbitral. Segundo.- Declarar que la COMISION NACIONAL DE TELEVISION incumplió los contratos No. 029 de 1999 y No. 155 de 1998 y, de la misma manera, que como consecuencia de dicho incumplimiento y de circunstancias ajenas a ambas partes DIEGO FERNANDO LONDOÑO se vio imposibilitado a continuar con la ejecución de dichos contratos. Por lo tanto, prosperan las pretensiones principales primera y segunda del Contrato No. 029 de 1999, así como la octava y novena, relativas al Contrato No. 155 de 1998. Tercero.- No prosperan las pretensiones tercera y décima respecto de los Contratos No. 029 de 1999 y No. 155 de 1998, respectivamente, relativas al pago de perjuicios consistentes en el menor ingreso real percibido por DIEGO FERNANDO LONDOÑO. No obstante, habrá lugar al pago de perjuicios por la agravación de los daños causados por el incumplimiento. El monto de los mismos será el que resulte de la liquidación que debe realizarse en los términos de esta providencia. Cuarto.- Prosperan las pretensiones cuarta y décimo primera relativas a

los contratos No. 029 de 1999 y No. 155 de 1998, respectivamente. Por lo tanto, habrá lugar a las devoluciones que resulten de la liquidación que deberán efectuarse en los términos y dentro del plazo que se señalan en la decisión séptima de esta providencia. Quinto.- No prosperan las pretensiones relativas al reconocimiento de utilidades dejadas de percibir por DIEGO FERNANDO LONDOÑO, 7 Expediente No.23.536 (0044) correspondientes a las pretensiones quinta respecto del Contrato No. 020 de 1999 y décimo segunda respecto del Contrato No. 155 de 1998. Sexto.- De conformidad con lo que se dispone en la decisión séptima siguiente, no hay lugar a ordenar las compensaciones que constituyen las pretensiones sexta relativa al Contrato No. 029 de 1999 y décimo tercera relativa al Contrato No. 155 de 1998. Séptimo.- Como consecuencia de las declaraciones proferidas respecto de las pretensiones principales primera y segunda relativas al Contrato No. 029 de 1999, así como de las pretensiones octava y novena relativas al Contrato No. 155 de 1998, se ordena a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION efectuar las liquidaciones solicitadas en las pretensiones séptima relativa al Contrato No. 029 de 1999 y la pretensión décimo cuarta relativa al Contrato No. 155 de 1998, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de ejecutoria de presente laudo, recalculando todos y cada uno de los cobros por tarifas que produjeron

desde el inicio de la ejecución de cada uno de los contratos, hasta el 1º de julio de 1999. Las liquidaciones deben efectuarse con base en las tarifas vigentes en la fecha de suscripción de cada uno de los contratos; es decir, deben tomarse los valores pagados y sustraer de estos el valor que debería haberse pagado, si se hubieran aplicado las tarifas de los respectivos pliegos de condiciones. La suma que resulte de dicha operación debe restituirse a DIEGO FERNANDO LONDOÑO actualizada desde la última fecha mensual prevista en los pliegos para el pago oportuno y hasta la fecha en que, de acuerdo con la presente decisión, debe efectuarse la liquidación, aplicando el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Octavo.- La restitución de las sumas que conforme a las liquidaciones hayan sido pagadas en exceso por DIEGO FERNANDO LONDOÑO, debe efectuarse a éste, dentro de los quince (15) días calendario siguientes al vencimiento del plazo establecido para realizar las respectivas liquidaciones. A partir de dicha fecha se causarán intereses moratorios, a la tasa establecida en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Noveno.- Declarar no probadas las excepciones propuestas por la

COMISION NACIONAL DE TELEVISION.

Décimo.- Las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho serán asumidas por cada una de las partes en un cincuenta por ciento (50%). Décimo Primero.- Se ordena entregar por Secretaría copias de este laudo arbitral a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de

Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Segundo.- Se ordena entregar por Secretaría copia autentica de este laudo arbitral, con constancia de ejecutoria,, a cada una de las partes. 8 Expediente No.23.536 (0044) Décimo Tercero.- Se ordena protocolizar el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá una vez terminada la actuación, efecto para el cual se previene a las partes sobre su obligación de cubrir por mitades lo que faltare, si la suma decretada y recibida para esos efectos resultare insuficiente.” En el capítulo de Trámite Arbitral, entre otros tópicos, el Tribunal se refirió nuevamente a su competencia y para ello adujo que los actos de liquidaciones se produjeron luego que la Comisión había sido convocada para dirimir las diferencias ante el Tribunal de Arbitramento; en cuanto a la firmeza de los actos que admitieron la renuncia a los espacios de televisión, indicó que esa renuncia era un derecho de los concesionarios que no requería aceptación de la convocada, por el contrario era un impedimento para que se decidiera sobre su procedencia o no, y para que se adoptara por acto administrativo cualquier decisión al respecto, aceptarla e imponer una fecha de terminación, mutua la naturaleza en busca de una resiliación y, agregó: “Así las cosas, el Tribunal considera que no procedía la aceptación de la renuncia y por lo mismo no podía comportar una decisión con fuerza de unilateralidad, ni menos aún determinar la fecha en la cual habría de finalizar la relación contractual.- De acuerdo con lo anterior, el Tribunal señalará que el contrato terminó

a partir de la fecha en que DIEGO FERNANDO LONDOÑO comunicó a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION su renuncia y no en la fecha en que la Convocada de manera unilateral decidió que ello habría ocurrido, según se desprende del documento mediante el cual responde la solicitud de continuar programando que DIEGO FERNANDO LONDOÑO le presentada el 25 de octubre (folios 54 a 56 Cuaderno de pruebas No. 1).- La parte pertinente de los alegatos de la Convocada y de su escrito de solicitud de anulación del proceso, por la misma razón, constituye por decir lo menos un error de interpretación, según la cual la habilitación para renunciar, otorgada a los concesionarios comporta a su vez un poder excepcional de la administración para terminar el contrato.- Ante la decisión del concesionario, lo único procedente era convocar al renunciante para cerrar las cuentas contractuales y disponer lo necesario para asumir la responsabilidad que legalmente corresponde a la Convocada, asunto que claramente conocía, por haberlo así señalado la Corte Constitucional al precisar el alcance del artículo 17 de a Ley 335 de 1996.- No cabe pues al Tribunal reconocer oficiosamente la excepción de falta de jurisdicción, a partir del supuesto acto administrativo de aceptación de renuncia”. 9 Expediente No.23.536 (0044) En las consideraciones sobre el fondo del asunto, se hizo referencia en el laudo a la naturaleza jurídica, contenido y alcance de las relaciones existentes entre los concesionarios de televisión y el estado concedente, a la naturaleza del presente proceso, la condición profesional de las partes y la incidencia en

la relación contractual, así como la responsabilidad en relaciones contractuales -punto sobre el cual expuso los parámetros para la reparación integral-, y, también hizo una reseña de cada uno de los contratos 155/98 y 029/99, para resolver la controversia sobre el incumplimiento. Encontró probado el Tribunal que el convocante sufrió un menoscabo patrimonial con ocasión de la ejecución de dichos contratos, por muchos factores, no todos imputables a incumplimientos de la Comisión -que era hacia donde apuntaban las pretensiones de la demanda-; señaló que algunas surgieron de la falta de cuidado y cautela del concesionario, quien como profesional debió ser mas previsivo al momento de decidir participar en las licitaciones; igualmente, que no podía el Tribunal considerar las circunstancias ajenas a las partes como la situación del país, a pesar de ser innegable su efecto en las inversiones de publicidad, a más que el convocante debió ser cauto y prever el impacto de la competencia, por lo que cualquiera que hubiere sido el impacto de las deficiencias de la operadora en los resultados económicos, debían ser asumidos por él. Agregó que, por el contrario, los daños ocasionados a Diego Fernando Londoño a partir de la renuncia, 1º de julio de 1999, debían ser asumidos por la CNTV porque a la mayor brevedad debió relevar al concesionario de las cargas que venía padeciendo, a más que la renuncia no estaba sometida a preaviso, ni a requisitos alguno. Señaló, igualmente, que el concesionario no incumplió el contrato por cuanto pagó hasta el 30 de junio; que, con base en el

principio de la confianza legítima, tenía razones justas para esperar que la Comisión no agravara la situación de los concesionarios y fijara unos nuevos precios adecuados a las nuevas circunstancias; afirmó que para el Tribunal, la Comisión, conocedora del daño que afectaba a Londoño, estaba obligada a mitigarlo. Acotó que las tarifas establecidas en los pliegos el convocante las 10 Expediente No.23.536 (0044) conoció y aceptó, pero tenía razones para creer que los cambios en la audiencia potencial del canal el 1º de enero de 1998, lo prudente sería que la CNTV se abstuviera de incrementarlas; que el valor de la indemnización lo tasaría de acuerdo con el valor que de conformidad con la Ley 446 de 1998 art. 16 considere que corresponde al de la mitigación del daño, es decir, tomando el valor pagado, sustraer de él, el valor que debió pagarse si se hubieran aplicado las tarifas de cada pliego y devolver la diferencia actualizada convocante. El árbitro Alvaro Mendoza Ramírez salvó parcialmente el voto, bajo el argumento que la renuncia a la concesión no podía ser intempestiva, sino que por la continuidad de la prestación del servicio debía continuar atendiendo la programación, producción y emisión de los espacios contratados, hasta tanto la Comisión asumiera la sustitución de manera directa, a través de la empresa estatal Audiovisuales o, por nueva contratación, aunque tampoco esa renuncia podía quedarse en teoría hasta tanto la entidad decidiera aceptar de los deberes al actor, como lo hizo tardíamente; que el término prudencial debía

ser de un mes para reemplazar al contratista. En atención a solicitudes de aclaración y complementación elevadas por las dos parte, el Tribunal en Acta No. 29, de 13 de agosto de 2002, tras efectuar el estudio respectivo, decidió no acceder a las mismas (fls. 314 y ss. C. Ppal 2).

6. La Comisión Nacional de Televisión, interpuso en contra del laudo arbitral el recurso de anulación, con la invocación de las causales contempladas en el numeral 1º del art. 163 del Decreto 1818 de 1998, y en los numerales 3º y 4º del art. 72 de la Ley 80 de 1993. Además de indicar que cada una de ellas fue oportunamente planteada ante el Tribunal de Arbitramento -la primera en la contestación de la demanda, en la primera audiencia y en memorial de 21 de mayo de 2002 y, las otras dos en memorial de 9 de agosto de 2002 en el que solicitó la aclaración del Laudo Arbitral-, expuso como sustento de la impugnación las siguientes razones:

11 Expediente No.23.536 (0044) A) Nulidad absoluta del proceso arbitral, porque el Tribunal carecía de jurisdicción y competencia para dirimir la controversia contractual. Sostuvo que cuando el Tribunal se declaró competente desconoció tres actos mediante los cuales la CNTV había aceptado la terminación de los contratos y había liquidado unilateralmente aquellos, y como quiera que la jurisdicción competente para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos era la contencioso administrativa y no la arbitral, el Tribunal de Arbitramento no podía hacer juicios de valor sobre la legalidad de las decisiones de la Comisión y

menos arrogarse facultad jurisdiccional para desconocer el contenido y firmeza de aquellas como lo hizo. Agregó, además, que el Tribunal se conformó después de la ejecutoria de los actos, que el proceso arbitral sólo se iniciaba a partir de la primera audiencia de trámite, que por tanto la cláusula compromisoria prevista en los contratos había perdido su vigencia para el momento en que se constituyó el Tribunal, porque el alcance de la misma se extendía a una etapa contractual fenecida. B) Disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo arbitral.- Adujo que como se habían negado las pretensiones Tercera y décima, no podían declararse prósperas las pretensiones cuarta y décima primera porque éstas se encontraban condicionadas a una declaración favorable de las primeras. C) Recaer el Laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haber concedido más de lo pedido. Afirmó que en el numeral tercero se presentó una incongruencia, toda vez que en la primera parte se declaró que no prosperaban las pretensiones tercera y décima relativas al pago de perjuicios solicitados y, en la segunda, ordenó el pago de unos perjuicios que no fueron solicitados en la demanda, a más que no fueron materia de discusión, ni tampoco estaban tasados, ni probados. 7.- DIEGO FERNANDO LONDOÑO descorrió el traslado del recurso de anulación y se opuso a la prosperidad de las solicitudes allí contenidas, bajo los siguientes argumentos: en primer lugar, hizo referencia a la naturaleza del recurso extraordinario, para afirmar que el recurrente pretendía abrir una

12 Expediente No.23.536 (0044) nueva instancia y no atacar los vicios de procedimiento establecidos en las causales taxativas. Señaló igualmente que no era posible acudir a la causal de nulidad absoluta por falta de jurisdicción y competencia, porque no estaba contemplada en el art. 72 de la Ley 80 de 1993, a más que las resoluciones de liquidación no habían sido notificadas antes de la presentación y admisión de la demanda arbitral. En cuanto a la segunda causal expuso que las pretensiones cuarta y décima primera eran principales, por lo que la supuesta incongruencia estaba soportada en una premisa falsa; finalmente, en relación con la tercera causal señaló que no hubo un fallo extrapetita, porque sí se solicitó al Tribunal reconocer los perjuicios que resultaren probados dentro del proceso y no estaban limitados al menor ingresos real dejado de percibir por Diego Fernando Londoño durante la ejecución contractual, además porque de acuerdo con el art. 16 de la Ley 446 de 1998, la reparación debía ser integral.

I. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

1. Preliminares Dos vías procesales poseen los asociados para dirimir sus controversias nacidas de la interrelación jurídica de la vida en sociedad, como lo son la jurisdicción y la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y asistida con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos.

Por la propia naturaleza y configuración del arbitramento, esta vía no goza de una segunda instancia. La decisión tomada por los árbitros no es susceptible

de reexamen de fondo por ninguna otra autoridad. No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico previó la posibilidad de un recurso extraordinario, el de anulación, a través del cual se podrá verificar si en dicho trámite ocurrieron algunos yerros ‘in procedendo’, de forma y procedimiento, que pudieren afectar la validez y la legitimidad del laudo arbitral. Al respecto, en reiteradas ocasiones, el Consejo de Estado ha destacado esa naturaleza del recurso, al 13 Expediente No.23.536 (0044) indicar que ataca la decisión arbitral por errores in procedendo, y excluye los in judicando, esto es, que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de fondo o mérito. La Ley colombiana regula el recurso de anulación en dos sistemas, uno de aplicación general para todo tipo de laudos arbitrales -Ley 446 de 1998, el Decreto 2279 de 1989, compilados en el Decreto 1818 de 1998y, el segundo, específico, en materia de contratación estatal -contenido en la Ley 80 de 1993 y, recogido en la parte cuarta del Decreto 1818 de 1998-. Si bien en esencia pueden considerarse similares, las dos normatividades contienen diferencias en punto de las causales de anulación de las providencias decisorias arbitrales; el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sobre el régimen general, dispuso que serían nueve las causales de anulación del laudo; por su parte, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (art. 230 del Decreto 1818/98), consagró cinco, las cuales son las únicas en que se puede fundamentar el recurso

cuando, como en el caso sub judice, la controversia tiene origen en un contrato estatal. Para someter las diferencias contractuales a un tribunal de arbitramento se debe determinar en la cláusula compromisoria -o el compromiso-, el objeto de la controversia, así como delimitar el ámbito del debate en la demandapretensiones y causa petendiy, en la contestación del libelo. La determinación del litigio enmarcará la competencia de los árbitros y permitirá definir hasta dónde éstos pueden válidamente pronunciarse. De acuerdo con el texto del recurso de anulación, se observa que además de la nulidad absoluta del trámite, las causales alegadas, desarrollan el principio de la congruencia, contemplado en el artículo 305 del C.P.C.3, el que implica también que sean las partes, quienes le indiquen al fallador cuál es el objeto de su pretensión y le precisan el ámbito de su resolución, sin que le sea dable al árbitro adoptar en el laudo decisiones extra petita (cuestiones no sujetas al 3 “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.- No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta (...)” 14 Expediente No.23.536 (0044) arbitraje), ultra petita (conceder más de lo pedido), o mínima petita (dejar de

decidir cuestiones sometidas al proceso). Ahora, las causales de anulación -en el Decreto 1818 de 1998, o en el artículo 72 de la Ley 80-, son taxativas y determinadas, pero, no obstante ello, de conformidad con la posición jurisprudencial4 reiterada5, adicionalmente el juez administrativo puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, o de parte de él.

2. La nulidad del proceso arbitral No obstante la procedencia de este recurso extraordinario, como lo tiene catalogado esa Corporación, la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede ir más allá de las causales de anulación, en tratándose de la posibilidad de la declaratoria de nulidad absoluta de la cláusula compromisoria del negocio jurídico celebrado por las partes. Esto lo tiene claramente establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado y al respecto remítase a la sentencia del 1º de agosto de 2002 (Exp. 21-041 TermoRío).

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