PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Anulación por no decidirse sobre cuestiones su

Expediente 34525(00058)

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.038 /2008

Bogotá, D.C., 25 de marzo de 2008 Doctora

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Consejera Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref: Proceso No 34525 (1100103260002007 00058 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

Actor: Unión Temporal DISELECSA LTDA. I.S.M. S.A.

Demandado: Municipio de Neiva Honorables señores consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, previsto en el artículo 210 del C.C.A, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I ANTECEDENTES

1. Demanda.- El 24 de agosto de 2006, ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Neiva, el MUNICIPIO DE NEIVA (convocante), solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera en derecho la demanda sobre las controversias surgidas con las

Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, integrantes de la Unión Temporal DISELECSA LTDA-I.S.M. S.A. (convocadas), derivadas del Contrato de Concesión para el “Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio

de alumbrado Público en todo el territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la

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Expediente 34525(00058) Repontenciación e Expansión del Sistema”, celebrado el 31 de diciembre de

1997. El 7 de septiembre de 2006 el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral (fls 106 y 107 c. ppal 1) En escrito de 13 de febrero de 2007, la apoderada del MUNICIPIO DE NEIVA, reformó la demanda con respecto a algunas de sus pretensiones y para un mayor entendimiento transcribió en forma completa todo el capítulo de estas (fls 325 a

336 c. 1), las cuales quedaron así: “Pretensiones

A. Principales: “PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la Unión Temporal

DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, de conformidad con lo dispuesto en el contrato de Contrato de Concesión para el “Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de alumbrado Público en todo el territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repontenciación e Expansión del Sistema”, celebrado el 31 de diciembre de 1997 con

el Municipio de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, solamente los costos propuestos por el Concesionario en su oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem del componente de suministro y montaje, y del componente de operación y mantenimiento, indexados por el Índice de Precios al Consumidor (IPC).

SEGUNDA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISECLECSA LTDA. – I.S.M. S.

A. conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a recibir como remuneración por concepto de suministro y montaje de luminarias solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el Concesionario, incrementando dicho valor por el Índice de Precios al Consumidor.

TERCERA: Que se declare que la suma de $288.880.149, cobrada y recibida por la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., conformada por las Sociedades

DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, en el mes de marzo de 2004, para corregir las diferencias presentadas en el rubro de repontenciación (suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2000, entre la

rendición de cuentas a octubre 31de 2.000 cuadro “MOVIMIENTO EFECTIVO ACUMULADO A OCTUBRE DE 2000” ($4.730.569.859) y el que aparece en el Informe de Cuentas Fiduciario correspondiente al período de enero a diciembre de de 2000 (4.440.589.710), ya había sido pagada y recibida al Concesionario.

CUERTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A.,

conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA –

DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES

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Expediente 34525(00058) S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de octubre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y mantenimiento por parte del concesionario y, en segundo lugar, en el Índice de Precios al Consumidor.

QUINTA: Que se declare que los excedentes del flujo de caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben restituirse al Municipio de Neiva.

SEXTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A.,

conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de luminarias no suministradas ni instaladas, la suma de $238.509.756, en pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma que resulte probado en el proceso, superior a la pactada, a la cual no tenía derecho.

SEPTIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A.,

conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA, al haber cobrado y recibido por concepto de ajuste en el suministro y montaje la suma de $289.880.149., en pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos, o la que resulte probada en el proceso, superior a la pactada, a la cual no tenía derecho.

OCTAVA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A.,

conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE

NEIVA, al haber cobrado y recibido por concepto de operación y mantenimiento la suma de $3.587.425.898, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho por corresponder a un incremento de los costos equivale al 18% fijo y no al IPC.

NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A.,

conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA, al haber cobrado y recibido por concepto de operación y mantenimiento la suma de $3.587.425.898, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho en razón del menor alcance del servicio por la disminución del número de luminarias que efectivamente fueron objeto de operación y mantenimiento.

DECIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A.,

conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA, al haber cobrado y recibido por concepto de retorno de la inversión o utilidades,

contractualmente no previstas, la suma de $3.940.319.033, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la cual no tenía derecho.

DECIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio

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Expediente 34525(00058) autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M S.A. y a la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $238.509.756, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M S.A., sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de suministro y montaje, en razón del menor alcance del servicio (luminarias no suministradas, ni instaladas), para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.

DECIMA SEGUNDA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES

ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS,

MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónoma conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $289.880.149 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades, a través UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., en el mes de marzo de 2004, sobre las que contractualmente tenía derecho, por concepto de repotenciación de luminarias (suministro y montaje) acumulada a octubre 31 de 2000., para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la fecha de ejecutoria del laudo.

DECIMA TERCERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónoma conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.587.425.898, o la que resulte

probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre las que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del aludo.

DECIMA CUARTA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia mercantil celebrado entra la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiducia del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $527.131.841, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M.

S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio

autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.

DECIMA QUINTA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.940.319.033, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., a título de retorno de la

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Expediente 34525(00058) inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.

DECIMA SEXTA: Toda las condenas se harán en pesos constantes, trayendo a valor presente la totalidad de las sumas a que fueren condenadas, desde las fechas en que la Unión Temporal y/o las sociedades que lo conforman recibieron cada uno de los respectivos pagos, hasta la fecha de entrega real y efectiva al citado patrimonio autónomo.

DECIMA SEPTIMA; Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES

ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a pagar intereses a la tasa de mora más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueron condenadas, desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta el pago efectivo total. En su defecto, que se condene a pagar intereses remuneratorias a la tasa más alta autorizada por le ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueron condenadas desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta la fecha de notificación del auto que admita la presente demanda y a partir de dicha fecha y hasta el pago total intereses a la tasa de mora más alta autorizada por al ley. En efecto de las dos anteriores, que se condene a pagar intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que recibieron tales hasta la fecha de ejecutoria del laudo y a partir dicha ejecutoria y hasta el pago total intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley.

DECIMA OCTAVA: Que se condene a las convocadas al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho.

DECIMA NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA –

I.S.M. S.A., conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a destinar a publicidad, seguros y

contingencias como máximo las sumas de dinero previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y que, dentro de dicho limite, las sumas de dinero a que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias.

VIGESIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A.,

conformada por las Sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A., ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de publicidad, seguros y contingencias, sumas de dinero sin haber acreditado que las mismas se destinaron a publicidad, seguros y contingencias.

VIGESIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente a las Sociedades

DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A., a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de dinero que resulte

probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A., en exceso sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de publicidad, seguros y contingencias, para lo cual deberán entregar al patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.

B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

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Expediente 34525(00058) PRIMERA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el Índice de Precios al Consumidor durante la ejecución del Contrato de Concesión ha sido sustancialmente inferior al 18%, que equivalía al IOC que se tomo como supuesto cuando celebró el contrato. SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que para mantener hacia futuro las condiciones económicas existentes al momento de contratar, se revise el contrato, a efectos de establecer que el incremento a que se tiene derecho el Concesionario, es el índice de Precios al Consumidor vigente en cada período facturado. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA Y A LA SEXTA PRETENSIONES PRINCIPALES: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por el suministro y montaje de

luminarias se pactó con base en un número estimado de luminarias a ser suministradas e instaladas, el cual resultó ser sustancialmente inferior al previsto en el momento de celebrar el contrato de concesión. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el Concesionario ha cobrado su remuneración por concepto de operación y mantenimiento incrementando los costos en un 18% fijo anual (equivalente al Índice de Precios al Consumidor que tomó como base para el flujo financiero del proyecto), mientras que éste índice ha resultado ser sustancialmente inferior a dicho porcentaje desde la fecha en que se celebró el contrato de concesión y, además, en razón de que la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por la operación y mantenimiento se pactó con base en un número estimado de luminarias que resultó ser sustancialmente inferior al previsto al momento de celebrar el contrato de concesión. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA DECIMA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del equilibrio y la fecha del laudo y que, para tales efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA.- DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades propias

del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELCSA LTDA.- I.S.M. S.A., que llegaren a probarse en el proceso que por concepto del menor número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario, hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA DECIMA TERCERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que para tales efectos se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA.- DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado ente la UNION TEMPIRAL DISELECSA LTDA.- I.S.M S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero que llegaren a probarse en el proceso que por

concepto de disminución del Índice de Precios al Consumidor que se tuvo en cuenta para

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Expediente 34525(00058) establecer los precios de operación y mantenimiento frente a los mismos índices durante la ejecución del contrato de concesión hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecución del laudo. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA DECIMA CUARTA PRETENSION PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que para tales efectos se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA.- DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado ente la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA.- I.S.M. S.A., que llegaren a probarse en el proceso, que por concepto del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento, hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar

tales sumas a dicho patrimonio autónoma el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del Laudo”

2. Contestación de la demanda: Las sociedades DISTRIBUCIONES

ELECTRICAS DE SABANAS LTDA.- DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, en escritos vistos a folios 126 a 155 (c. ppal 1) y 166 a 196 (c. ppal 1), procedieron a contestar la demanda y su reforma. Se opusieron a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones tanto principales como subsidiarias, pues, a su juicio, las mismas se apoyan en hechos y omisiones contrarios a la realidad precontractual y contractual, por cuanto fue el Municipio de Neiva quien extendió unilateralmente las condiciones de la concesión en los términos de referencia, y además desconoce infundadamente el efecto vinculante que tiene el contrato de concesión entre las partes que lo suscribieron válidamente. Argumentan que por el principio de la relatividad e intangibilidad de los contratos, la estipulación concerniente a la remuneración del concesionario como contraprestación a sus obligaciones se pactó de manera global y por su cuenta y riesgo, es decir, que los costos individuales, “si bien son un rubro indicativo contenido en la propuesta”, ello “no significa que los mismos deban cancelarse en forma individual, como lo pretende ahora la convocante (…) tal como se refleja en el flujo de caja concertado por ellos como elemento integrante del negocio jurídico”

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Consecuentemente con lo dicho, alegan las sociedades convocadas, que las sumas recibidas por el concesionario, por todos los conceptos, incluido el retorno a la inversión, fueron contractualmente previstas, tal como lo refleja en el flujo de caja incorporado al contrato. Así mismo, en cuanto al ajuste del Ítem de operación y mantenimiento, las sociedades convocadas alegan que el mismo fue convenido y teniendo en cuenta una tasa fija del 18% anual y del 1.5% mensual. Igualmente, respecto de la obligación relativa al suministro y montaje, alegan las convocadas que sólo se cobró por lo suministrado e instalado. Se refieren ampliamente en las contestaciones de la demanda, a la forma de remunerar al concesionario en Colombia, pactando la cesión total de los derechos que el concedente tenga sobre los ingresos que se derivan de la actividad pública que se preste el concesionario. Con relación al retorno de la inversión, afirman las sociedades convocadas que, dentro del mismo flujo financiero propuesto en la oferta el concesionario proyectó la reinversión total de los flujos de cajas libres que mensualmente arrojaba el ejercicio para el cálculo de una Tasa Interna del Retorno del Proyecto, “pues como es de todos sabido, el cálculo de este indicador financiero supone la reinversión total de los flujos periódicos que arroja un proyecto desde el momento en que se hace la inversión inicial hasta que éste termina…” y que en la práctica, el concesionario “tenia la obligación de retirar dichos flujos de cajas libres mensuales para cancelar los créditos bancarias en los que se apoyó parcialmente

para financiar las inversiones en la repotenciación de las 13.428 luminarias, y una vez canceladas dichas obligaciones con terceros, los flujos de caja libres mensuales quedan a disposición de los inversionistas de capital, que para este caso esa de una de las firmas integrantes de la Unión Temporal. Anotan las demandadas en su contestación que los recursos aportados por el concesionario al proyecto ascendieron a $4.875.462.083 pesos, y que la combinación entre recursos propios y recursos del crédito otorgado a las

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Expediente 34525(00058) empresas miembros de la Unión Temporal hacía parte de la estrategia de fijación del costo de capital del concesionario ponderado por el nivel de riesgo del proyecto. Afirman, que el Municipio de Neiva se comprometió para con la Unión Temporal a ceder a favor de éste último los derechos sobre el valor mensual de la facturación del servicio de alumbrado público, previas ciertas deducciones, durante los 20 años del contrato y a mantener una estructura tributaria del alumbrado público que garantice la conservación de las condiciones económicas del contrato. Definen las convocadas el “costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias” como el valor mensual que se le debe reconocer durante los 20 años de vigencia del contrato, como retribución de sus aportes ajustados por la rentabilidad esperada para la duración y nivel de riesgo (tasa interna de retorno), es decir, afirman que dicho costo no corresponde al valor de la inversión inicial en repotenciación. Complementan la anterior definición afirmando que en el flujo financiero presentado con la oferta, esta retribución está compuesta por la suma

de la atención del servicio de la deuda más el flujo de caja libre que se va acumulado mes a mes en las cuentas del fideicomiso, después de pagados los gastos mensuales de energía, interventoría, servicio de operación y mantenimiento y conexos. En relación con los parámetros para la indexación del contrato, afirman las convocadas que el flujo de caja propuesto fue aceptado por el Municipio de Neiva y es parte integral e inseparable del contrato. Dicho flujo de caja se propuso teniendo en cuenta como parámetro de indexación, mensual fija el 1.5% a partir del vencimiento de la oferta, y el 2% anual fijo como indexación del valor inicial de la inversión en obras de alumbrado navideño. El mismo 18% anual fijo aplicaría para indexar el valor inicial de la infraestructura administrativa y operativa del servicio de operación y mantenimiento del alumbrado público; para el componente “repuestos”, la indexación mensual fija fue del 1.46%, y el costo del Kilovatio – hora se indexó con los parámetros del pliego, es decir, con el IPP proyectado en el 14.5% anual, teniendo en cuenta que este elemento es exógeno a las partes contratantes.

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Expediente 34525(00058) Finalmente aclaran que, para efectos de la determinación del valor presente del servicio de operación y mantenimiento, se utilizó como referencia los IPC correspondientes a los años 1995 y 1996 los cuales fueron del 19.46% y 21.63%, que arrojaba un promedio del 20.55%, entre otros factores, tales como la devaluación y los costos de los combustibles, sobre los que se pactó un

incremento fijo anual del 18% durante los 20 años de vigencia del contrato, ya que era su deber prever todos los riesgos desde la propuesta, por cuanto en el futuro no podrían reclamar ajustes al contrato derivados de su falta de previsión.

3. Demanda de Reconvención (fls 197 a 206 c 1): Por conducto de apoderado judicial, las sociedades convocadas presentaron demanda de reconvención