PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Causal sexta

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 2 de diciembre de 2009 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 09-245. Expediente

11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO

GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO

Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Honorable Señora Consejera: El asunto de la referencia, se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del Recurso de Anulación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en contra del Laudo Arbitral proferido el 17 de septiembre de 2009 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre ella y GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMÍREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA., CONSTRUCTORA AMCO LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN Y ERGO INGENIERÍA LTDA., con ocasión de la ejecución del Contrato de Obra distinguido con el No. 1-01-30100-842 de 30 de diciembre de 2004; trámite en el que, esta agencia del Ministerio Público, 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo durante el término de traslado especial. Antecedentes

1. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMÍREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA., CONSTRUCTORA AMCO LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN Y ERGO INGENIERÍA LTDA., personas naturales y jurídicas integrantes de la UNIÓN TEMPORAL EATHISA y la EMPRESA DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, celebraron el Contrato de obra No. 1-01-32300-842-2004 de 30 de diciembre de 2004 para la ejecución de las obras de construcción, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de las estaciones controladoras de presión y tuberías de la zona 2 (datos del contrato fls. 22 y ss. cdno. pbas. 1), pactando en la cláusula vigésima primera: “COMPROMISORIA. Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución y liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, que decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro.” (fls. 20 y 21 ib.)

2. En virtud de la anterior disposición, la UNIÓN TEMPORAL EATHISA, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se profiriera Laudo mediante el cual se decidieran favorablemente sus pretensiones, las cuales fueron del siguiente tenor:

“1. Pretensiones declarativas de la demanda:

PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL:

2 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Que se declare que la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, es la responsable de los diseños técnicos y cantidades de obra de la Invitación Pública

No. ICSC-506-2004.

SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que las obras y actividades predominantes del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, fueron ejecutadas con concreto, en el porcentaje que determine el perito técnico, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en los Términos de Referencia de la Invitación Pública No. ICSC-5062004. TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en la Invitación Pública No. ICSC-506-2004, las obras que requerían cemento dentro de la ejecución del Contrato

de Obra No. 1-01-32300-842-2004, eran mínimas, en el porcentaje que determine el perito técnico. CUARTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que, como consecuencia de la ocurrencia de circunstancias imprevistas, imprevisibles y no imputables al convocante, y luego de la presentación de la propuesta por parte del convocante que originó la suscripción del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, los precios del cemento presentaron una disminución desmesurada, en tanto que los precios del concreto se mantuvieron estables en el mercado, en los precisos términos que determine el perito técnico. QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que la fórmula de ajuste de los precios prevista en el Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, diseñada por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, específicamente en el documento denominado “Daros del Contrato”, tenía como índice el precio del cemento y no el del concreto, y que con fundamento en esta fórmula se le pagó al UNIÓN TEMPORAL EATHISA. SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que la fórmula de ajuste descrita en el Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, específicamente en el documento 3 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841

Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ denominado “Datos de Contrato” y diseñada por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, no resultó idónea para efectos de reflejar los costos asumidos por la Unión Temporal EATHISA, en tanto que no se incluyó en su estructura el índice del concreto a pesar de ser el insumo mayormente utilizado. SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que, como consecuencia de la desmesurada disminución en los precios del cemento durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004 y de la falta de idoneidad de la fórmula de ajuste diseñada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, se le ocasionaron perjuicios por daño emergente y lucro cesante a la Unión Temporal EATHISA. PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, como consecuencia de la desmesurada disminución en los precios del cemento y la falta de inclusión del índice “concreto” en la fórmula de ajuste

establecida por ella durante la ejecución del durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, se enriqueció sin justa causa, generando con ello un correlativo empobrecimiento de la Unión Temporal EATHISA. OCTAVA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que por haber resultado inadecuada la fórmula de ajuste establecida por la convocada, la EMPRESA DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, en el

Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004 específicamente en el documento denominado “Datos de Contrato” se hace necesario su modificación, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, a efectos de incluir el índice “concreto”, toda vez que ese fue el insumo que predominantemente se utilizó en las actividades del contrato. NOVENA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que, producto de los posteriores cambios en los procesos de selección para los años 2.005 y siguientes de las fórmulas de ajuste en los términos de referencia de la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, en el sentido de incluir en la misma el concreto a 4 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS

VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

cambio del cemento, se vulneró el derecho fundamental a la igualdad del convocante previsto en el artículo 13 de la Constitución Nacional.

2. Pretensiones condenatorias de la demanda: PRIMERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones que se solicitan en las pretensiones declarativas, se condene a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL EATHISA, una suma no inferior a CIENTO DOS MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($102.123.340,oo) M/CTE, producto de la modificación de la fórmula de ajuste a través de la inclusión del índice “concreto” y la resta del ajuste reconocido por la convocada en virtud de la aplicación de la misma fórmula de ajuste con el ítem de cemento, o la cifra que finalmente arroje el perito técnico.

SEGUNDA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que se actualicen con el índice de precios al consumidor todas las sumas a las que resulte condenada la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, actualización que se pide a partir de la ocurrencia de las causales que hayan dado lugar a la condena. TERCERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que se condene a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, a pagar al convocante intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada, sobre el

valor histórico actualizado de todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo. CUARTA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que en caso de mora en el pago de la suma a la cual resulte condenada la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, se le ordene pagar intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, a partir de la ejecutoria del Laudo y en los términos del artículo 177 del C.C.A, con las precisiones hechas por la Sentencia -188 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.

QUINTA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL:

5 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Que se condene en costas a la convocada, la EMPRESA DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP.

SEXTA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que se condene en agencias en derecho a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, de conformidad con lo que estime el Honorable Tribunal de Arbitramento”. (fls. 12 a 16 cdno. ppal. 1)

3. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, al contestar la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda arbitral y propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación”, “negación plena del derecho acusado” y “legalidad del acuerdo celebrado”. (fls. 152 a 170 cdno. ppal. 1)

4. El 17 de septiembre de 2009, el Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo Laudo, en cuya parte resolutiva dispuso: PRIMERO. Se declaran no procedentes las excepciones nominadas como inexistencia de la obligación y negación plena del derecho acusado presentadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB –ESP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Prospera parcialmente la excepción denominada legalidad del acuerdo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Respecto de las pretensiones declarativas:

1. Prospera la PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, y en consecuencia se declara que la convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, es la responsable de los diseños técnicos y cantidades de obra de la Invitación Pública No. ICSC-506-2004.

2. Prospera parcialmente la SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que las

obras y actividades predominantes del Contrato de Obra No. 1-016 5ª.CdeE/WRO/napn

IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ 32300-842-2004, fueron ejecutadas predominantemente con concreto

3. No prospera la TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

4. Prospera la CUARTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que, como consecuencia de la ocurrencia de circunstancias imprevistas, imprevisibles y no imputables al convocante, y luego de la presentación de la propuesta por parte del convocante que originó

la suscripción del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, los precios del cemento presentaron una disminución desmesurada, en tanto que los precios del concreto se mantuvieron estables en el mercado.

5. Prospera la QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que la fórmula de ajuste

de los precios prevista en el Contrato de Obra No. 1-01-32300842-2004, diseñada por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, específicamente en el documento denominado “Daros del Contrato”, tenía como índice el precio del cemento y no el del concreto, y que con fundamento en esta fórmula se le pagó al

UNIÓN TEMPORAL EATHISA.

6. No prospera la SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

7. Prospera parcialmente la SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que, como consecuencia de la desmesurada disminución en los precios

del cemento durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-0132300-842-2004 se le ocasionaron perjuicios a los señores

GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMÍREZ

INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN RESTRUCTURACIÓN Y ERGO INGENIERÍA LIMITADA miembros de la Unión Temporal EATHISA.

8. Prospera parcialmente la OCTAVA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que es procedente revisar el contrato en los términos del artículo 868 del

Código de Comercio.

9. Prospera parcialmente la NOVENA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y se declara que, producto de los

7 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ posteriores cambios en los procesos de selección para los años 2.005, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, modificó las fórmulas de en el sentido de incluir

en la misma el concreto a cambio del cemento. TERCERO. Respecto de las pretensiones de condena

1. Prospera parcialmente la PRIMERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL y totalmente la SEGUNDA y CUARTA PRETENSIONES PRINCIPAL, relativas a la actualización de las sumas, y fijación de las consecuencias de mora en caso de incumplimiento de este fallo, y como consecuencia se condena a la convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, en razón de los ajustes que autoriza el artículo 868 del Código de Comercio

a pagar a GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO

RAMÍREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN REESTRUCTURACIÓN Y ERGO INGENIERÍA LIMITADA miembros todos de la UNIÓN TEMPORAL EATHISA las siguientes sumas de dinero debidamente especificadas persona por persona:  A favor de GUSTAVO GIRALDO URIBE, la suma de veinte millones cuatrocientos veinticinco mil ochocientos noventa y siete pesos con once centavos ($20.425.897.11)  A favor de FERNANDO RAMÍREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, la suma de treinta millones seiscientos treinta y ocho mil setecientos diez pesos con sesenta centavos ($30.638.710.60)  A favor de CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN REESTRUCTURACIÓN la suma de cinco millones cientos seis mil cuatrocientos cincuenta y un pesos ($5.106.451)  A favor de ERGO INGENIERÍA LIMITADA ante GOMEGA

S en C la suma de veinte millones cuatrocientos veinticinco mil ochocientos noventa y siete pesos con once centavos ($20.425.897.11) A las anteriores sumas deberán añadírseles la suma que resulte de su actualización conforme al IPC, desde el día 28 de mayo de 2007 hasta la fecha de ejecutoria del presente laudo. Las sumas decretadas y su actualización correspondiente deberán ser pagadas por la convocada dentro de los diez siguientes a la ejecutoria del Laudo plazo durante el cual se causarán intereses corrientes sobre estas; de no ser pagadas dentro de ese plazo por 8 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ la convocada, generarán los más altos intereses moratorios autorizados por la ley hasta el momento de su pago efectivo.

2. Se niega parcialmente la TERCERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

3. Se conceden la QUINTA y SEXTA PRETENSIÓN CONDENATORIAS PRINCIPALES en la forma explicada en la parte motiva y en consecuencia se condena a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA – ESP a pagar a los convocantes las costas y agencias en derecho tasadas en la parte motiva de esta providencia de la siguiente manera:

A favor de Por costas Por agencias en derecho

GUSTAVO GIRALDO URIBE $1.203.855. $2.001.250.

00 00

FERNANDO RAMÍREZ $1.805.557. $3.001.600.

INGENIEROS 00 00

ARQUITECTOS LTDA CONSTRUCTORA AMCO $ $ LTDA EN 291.373.00 495.900.00

RESSTRUCTURACIÓN

ERGO INGENIERÍA LTDA $1.203.855. $2.001.250.

00 00

TOTAL $4.504.640. $7.500.000.

00 00 Las sumas decretadas deberán ser pagadas por la convocada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del Laudo plazo durante el cual se causarán intereses corrientes sobre estas; de no ser pagadas dentro de ese plazo por la convocada, generarán los más altos intereses moratorios autorizados por la ley hasta el momento de su pago efectivo. CUARTO. El Tribunal presentará la cuenta final de gastos de las partidas “protocolización y registro” y “gastos del proceso”, y ordenará la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. QUINTO. En firme el Laudo, el secretario entregará el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme al reglamento de procedimiento de dicho centro. 9 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS

VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ SEXTO. Disponer que la secretaria expida copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”

5. En contra del Laudo Arbitral La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP interpuso recurso extraordinario de anulación, aduciendo las causales de “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” y “violación a los principios de la congruencia”. (fls. 165 y ss. cdno. ppal) EL CONCEPTO La Procuraduría Delegada considera que se debe negar la pretensión de anulación del laudo impugnado y en tal sentido eleva respetuosa solicitud,

con base en las siguientes consideraciones: El Recurso Extraordinario de Anulación Si bien es cierto, el arbitramento, por disposición constitucional, es uno de los eventos excepcionales en que los particulares son investidos transitoriamente de la función de administrar justicia -en virtud de la habilitación que le otorgan las partes para resolver una controversia, en derecho, en conciencia o con base en precisos conocimientos técnicosy que en la actualidad se erige en una de las instituciones jurídicas más sólidamente establecidas, no sólo por su eficacia en la solución de conflictos, sino por sus evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colabora de

una manera oportuna y objetiva, también lo es que su dinámica no queda al 10 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ libre arbitrio de las partes, sino que recibe estricta regulación por parte de la Ley que establece en forma precisa los presupuestos y ritos procesales que se deben cumplir para el proferimiento del laudo con el que termina. Condiciones que fueron sintetizadas por esa Corporación en decisión proferida dentro del proceso No. 2006 00008 00 (32398) el 8 de junio de 2006, con ponencia de la Consejera Dra. Ruth Stella Correa Palacio, así: “(…) Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados, a saber: i) Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato. ii) Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto. iii) Las partes –salvo excepción legalrenuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (artículos 114 y 146

Decreto 1818 de 1998). iv) La materia y extensión de conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto sólo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o pude conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico. v) Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes que a ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquél tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción. vi) El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el 11 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad. A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales,

regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral. (…)”. Así mismo, y precisamente por tratarse de un procedimiento reglado, el recurso extraordinario que la ley prevé tampoco es de libre formulación, sino que debe corresponder a alguna de las causales previa y estrictamente establecidas para ello, que, como lo ha advertido el Consejo de Estado, solo permite el ataque del laudo por los “errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito”, debiéndose desechar, por antitécnicos, los cargos “que tiendan a establecer si el tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas”, de lo cual deviene como necesaria consecuencia que la reclamación apunte exclusivamente “a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso” sin que sea posible por la vía de la extraordinaria impugnación “atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación

errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no 12 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios”. (Sentencia de13 de agosto de 2008, expediente 11001032600020070006300-34594, Drummond Limited. Consejera ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar). Se colige, entonces, que esta extraordinaria impugnación está instituida para corregir los errores procesales en los cuales haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento en la tramitación y expedición de la decisión que pone fin al procedimiento arbitral, de conformidad con las taxativas causales que para su anulación prevé la ley, sin que constituya una nueva instancia en la cual le sea dado al juzgador entrar a sustituir lo decidido por dicho Tribunal con nuevas disposiciones; regla general que tiene su excepción, en las causales en las que expresamente se posibilita la adición o corrección del laudo. Las causales de anulación propuestas

1. Causal 6ª. “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho,

siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Para resolver sobre tal cuestionamiento, resulta indispensable, ante todo, hacer la distinción entre lo que es un fallo en derecho y lo que constituye un fallo en conciencia: El fallo en derecho ha de entenderse, como tradicionalmente lo ha sido por la jurisprudencia y doctrina universales, como aquél en el cual el juzgador tiene que acatar el ordenamiento jurídico, que constituye así el marco de referencia dentro del cual debe actuar, tanto desde el punto de vista adjetivo -esto es las reglas que regulan el proceso arbitral mismocomo desde el punto de vista sustantivo -en lo atinente a la normatividad que rige los derechos pretendidossin que pueda, en consecuencia, conceder más que lo permitido por la ley; en vista de ello, el juzgador deberá apreciar las pruebas de conformidad con las reglas legalmente establecidas y que varían en cada momento histórico y en cada sistema procesal, transitando entre el régimen de la tarifa legal, en el cual el legislador establece la graduación de los 13 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ medios probatorios e impone al juez una valoración preestablecida y cerrada de la prueba, sin consideración al convencimiento que éste tenga de ella, y el de la sana crítica o de la libre apreciación de la prueba, que otorga libertad al

juez para su valoración, limitado únicamente por las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, a las cuales acude para estimar o desechar un medio probatorio, método de apreciación probatoria que es el acogido por el Código de Procedimiento Civil Colombiano en el artículo 187. En cambio, cuando el juez falla en conciencia, no encuentra las limitaciones propias de la decisión en derecho, en la medida en que se mueve dentro de un marco más amplio, por cuanto tiene la facultad de decidir según su leal saber y entender (ex equo et bono) y aunque sujeto a los hechos del proceso y a las reglas de la lógica y la experiencia, que constituyen obligaciones obvias e implícitas a cargo de los árbitros en conciencia -y de cualquier juezpara el cumplimiento de su función de administrar justicia, falla basado en lo que el sentido de justicia le indica, respecto a quien ostenta la razón en el litigio que debe resolver, no siéndole exigible motivar el valor que le asignó a cada prueba y a todas ellas en conjunto, pues solamente basta con su conclusión íntima y personal. Es decir, que la diferencia entre el fallo en Derecho y el fallo en conciencia, tiene que ver con el marco de referencia normativo que condiciona la decisión del juzgador la cual resulta imprescindible en el primer caso, mas no así en el segundo. Únicamente en el evento de que del fallo acusado surgiera con nitidez, la total ignorancia de la ley, sería posible sostener que el mismo no fue en derecho pues, como lo ha dicho el Consejo de Estado, “El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin

efectuar razonamientos de orden jurídico; toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propia conciencia, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y 14 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385841 Expediente 11001032600020090011100-37598. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS VS. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ buena fe guardada”1 y que únicamente cuando “...el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia...”2. Pues bien, veri