PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Competencia en contratos de empresas de servic

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 30 de septiembre de 2005 Doctor

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRÍQUEZ

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 05-138. Recurso de Anulación de Laudo Arbitral

11001032600020050004200-31024. Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cía. S. A. E.S.P. Guillermo Pineda Vs. Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Antioaquia Acuantioquia S.A. E.S.P. En liquidación E.S.P.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del Recurso de Anulación interpuesto por la parte convocada – Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cía. S. A. E.S.P. Guillermo Pineda - en contra del Laudo Arbitral proferido el 4 de abril de 2005 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales entre la sociedad convocante y el consorcio convocado con ocasión del contrato que celebraron para la “Administración, Operación y Mantenimiento de los Sistemas de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Arboletes, Departamento de Antioquia”; esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene así: 5ª.CdeE/LJBB Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001032600020050004200-31024.

Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cia. S. A. E.S.P. Guillermo Pineda

El Laudo Arbitral. La parte resolutiva del Laudo Arbitral objeto del recurso de anulación interpuesto por la convocada es del siguiente tenor (fl. 762 y ss. cdno. ppal.): “PRIMERO: Declarar el incumplimiento contractual por parte del Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria y Cía. S.A. E.S.P’. – Guillermo Pineda respecto del contrato para la Administración, Operación y Mantenimiento del Sistema de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Arboletes debidamente suscrito por las partes en este proceso, con dos (2) acuerdos modificatorios y un (1) otrosí, perfeccionado el 16 de junio de 1997, en los términos precisados en la parte motiva de este laudo arbitral.

SEGUNDO: Declarar la resolución o terminación a partir de la fecha de la expedición de este laudo arbitral del contrato para la Administración, Operación y Mantenimiento del Sistema de Acueducto y Alcantarillado de Arboletes, con dos (2) acuerdos modificatorios y un (1) otrosí, perfeccionado el día 16 de junio de 1997 suscrito por Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A.

E.S.P., hoy En Liquidación, ACUANTIOQUIA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y el Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria S.A. E.S.P. – Guillermo Pineda.

TERCERO: Declarar no probadas las pretensiones tercera y cuarta subsidiarias de la cuarta principal de acuerdo a los planteamientos establecidos en la parte motiva de este laudo

arbitral.

CUARTO: Ordenar, una vez en firme esta decisión, que el

Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria y Cia.

S. A. E.S.P., Guillermo Pineda devuelva el sistema de acueducto y alcantarillado a la sociedad Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S. A. E.S.P., hoy en liquidación, ACUANTIOQUIA E.S.P.

EN LIQUIDACIÓN.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones de fondo o de mérito propuestas por la parte convocada, esto es, por el

Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria y Cia.

S. A. E.S.P.,- Guillermo Pineda.

SEXTO: Condenar, a la parte convocada Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria y Cia. S. A. E.S.P., Guillermo Pineda y a favor de la parte convocante Acuantioquia

5CdeE/LJBB Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001032600020050004200-31024. Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cia. S. A. E.S.P. Guillermo Pineda E.S.P. En Liquidación, al pago de las costas procesales, las cuales se liquidan así: CONCEPTO VALOR Honorarios y gastos del proceso pagados por $14.494.000 Acuantioquia E.S.P. En Liquidación dentro de la oportunidad del 144 inciso 2 los cuales correspondían pagar a la parte convocada Intereses de mora a la tasa más alta autorizada Se tasarán al momento por la ley aplicables a los $14.490.000 desde el del pago total de la

día seis (6) de marzo de 2.004 hasta el pago total obligación. de la obligación. Honorarios y gastos del proceso pagados por $13.830.000 Acuantioquia E.S.P. En Liquidación Dictamen pericial $1.320.000 Agencias en Derecho $7.000.000

TOTAL A PAGAR $36.644.000

SÉPTIMO: Ordenar que por la Secretaría del Tribunal se expidan las copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.

OCTAVO: Por la Presidente del Tribunal protocolícese el expediente arbitral en una de las notarías del Circulo Notarial de Medellín, una vez quede ejecutoriado el presente laudo.

NOVENO: La Presidente del Tribunal, conforme a la regulación legal, hará la liquidación final de los gastos y, por tanto, rendirá cuentas a las partes.”

El Recurso. El apoderado del Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria y Cía. Ltda. – Guillermo Pineda interpuso oportunamente recurso de anulación en contra del anterior laudo arbitral anotando como aclaración previa que el contrato que da origen al laudo arbitral no es un contrato estatal por lo que no es válido efectuar remisión a la Ley 80 de 1993 de manera que las causales de anulación no son las contempladas en la norma general de contratación estatal sino las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. 5CdeE/LJBB Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001032600020050004200-31024. Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cia. S. A. E.S.P. Guillermo Pineda

Así, en criterio del recurrente el Laudo impugnado incurre en las siguientes causales de anulación: 1. “No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal” (numeral 2º. artículo 163 Decreto 1818 de 1998), toda vez que de conformidad con la cláusula compromisoria, previo a la convocatoria del tribunal debió acudirse al arreglo directo y solamente si fracasaba éste y transcurridos 90 días ahora sí acudir a los árbitros; situación que fue puesta de presente a los árbitros en el recurso de reposición que interpusiera la convocada contra el auto admisorio de la demanda el cual fue decidido desfavorablemente a la parte recurrente desconociéndose la voluntad de las partes. 2. “Por haberse dejado de valorar pruebas oportunamente allegadas y haberse utilizado una prueba ilegalmente recaudada violatoria de la garantía del debido proceso” (numeral 4 ib.; numeral 1 artículo 72 Ley 80 de 1993) por cuanto los árbitros dejaron de valorar el material probatorio allegado con la contestación de la demanda. 3. “Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término inicial o su prórroga”: (numeral 5 artículo 163 Decreto 1818 de 1998) por cuanto de conformidad con el artículo 126 del mencionado decreto, el laudo debió proferirse dentro de los seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, esto hasta el 25 de marzo de 2005, sin embargo los árbitros con fundamento en la Ley 80/93 ampliaron el término hasta el 4 de

abril del 2005 a pesar de que dicha norma no era aplicable al caso concreto por tratarse de un arbitramento regido enteramente por el derecho privado, de manera que cuando se profirió el laudo el tribunal ya había perdido la competencia para ello. 4. “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho y haberse concedido más de lo pedido. (num. 6 art. 163 Decreto 1818 de 1998 o num. 8 art. 72 Ley 80 de 1993) toda vez que desde la propia contestación de la demanda se ha insistido en que Acuantioquia no estructuró la causal de incumplimiento sino simplemente se limitó a solicitar la terminación del contrato, de manera que por tratarse de una acción resolutoria correspondía al demandante la carga de la prueba, lo que conlleva a un fallo en conciencia pues los árbitros al estructurar ellos mismos la causal de incumplimiento no obran en derecho sino de conformidad con lo que su fuero interno le indica. Finalmente solicita la suspensión de los efectos del laudo arbitral y se fije la caución prevista por el inciso 3º. del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil.

EL CONCEPTO

5CdeE/LJBB Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001032600020050004200-31024. Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cia. S. A. E.S.P. Guillermo Pineda Sería del caso entrar al estudio del recurso de anulación interpuesto por el convocado, si no fuera porque encuentra la delegada que la decisión del mismo, conforme lo ha precisado esa misma

Corporación, no le compete al Consejo de estado sino al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Civil. En efecto: El contrato respecto del cual se pronunció el Tribunal de Arbitramento fue el celebrado entre la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A., Acuantioquia E.S.P. y el Consorcio Francisco Velásquez Ingenieria Civil y Sanitaria y Cía. Ltda. – Guillermo Noreña, con el objeto de administrar, operar y mantener los sistemas de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Arboletes (Antioquia), sin que en el mismo se consagrara alguna de las cláusulas excepcionales previstas en el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esto es: terminación, interpretación y modificación unilaterales, y/o de caducidad, condición esta que determina el juez que ordinariamente deberá conocer de los conflictos generados durante su ejecución, tal como lo señaló esa Corporación, luego de analizar legal y jurisprudencialmente el tratamiento que se le ha dado al tema: “En materia de contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la ley reitera el criterio tradicional de las cláusulas exorbitantes para su calificación como contrato estatal. Y esta misma regla es la que se debe seguir hoy cuando se trata de definir la competencia para conocer del recurso de anulación de un laudo arbitral que dirime controversias en el que esté involucrada una empresa de servicios públicos domiciliarios, toda vez que si el contrato que se somete a la decisión de los árbitros no contiene cláusulas exorbitantes, de no haber existido el pacto

arbitral debía controlarlo el juez ordinario y por consiguiente, es éste el que debe conocer del recurso de anulación. (…) De acuerdo con el régimen legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo son las dos empresas contratantes, si dicha controversia se hubiera ventilado ante el 5CdeE/LJBB Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001032600020050004200-31024. Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cia. S. A. E.S.P. Guillermo Pineda juez natural, éste habría sido el de la jurisdicción ordinaria y este mismo criterio es el que debe asumirse para definir el juez competente para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales”. (Auto 00006 del 23 de julio de 2004. Consejera

Ponente: Dra. Nora Cecilia Gómez Molina. Actor: COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO-ETELL, radicación No. 11001032600020040000601-26725.) En estas condiciones, y tal como en el caso decidido por el Consejo de Estado en el auto que se viene de citar, por resultar palmaria la incursión en la causal prevista por el numeral 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente recurso, como que el trámite y decisión de la anulación interpuesta contra el laudo arbitral de 4 de abril de 2005, corresponde a otra jurisdicción, deberá anularse lo actuado en esta instancia y remitirse el expediente a la

Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, y en tal sentido eleva solicitud esta Agencia del Ministerio Público. Del señor consejero, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

5CdeE/LJBB