PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Contratos de derecho privado y estatales

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 22 de mayo de 2003 Doctora

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Consejera Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 03-51 Expediente 24318 Recurso de Anulación contra Laudo Arbitral Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. vs.

Seravezza Ltda.

Honorable Señora Consejera: 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 2

Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. en contra del Laudo Arbitral proferido el 12 de diciembre de 2002 para dirimir las controversias surgidas entre esta entidad y la firma Seravezza Ltda a raíz de la ejecución de la Orden de Obra No. 2-01-7200-524-2000; razón por la cual esta Agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo. Antecedentes.

1. La sociedad Seravezza Ltda. presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá una convocatoria de Tribunal de Arbitramento para que fueran dirimidas las controversias suscitadas entre la convocante y la

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., con ocasión de la ejecución de la Orden de Obra No. 2-01-7200-524-2000, cuyas pretensiones fueron (fl. 2, cdno. 1): “1º. Que se declare que la sociedad SERAVEZZA LTDA. ha cumplido con el contenido de los términos de referencia del proceso No. UEL 09-03-2000, con el contenido de lo ofertado en su propuesta y con el contenido de la cláusula tercera del contrato de obra No. 2-01-7200-524-2000. 2º. Que como petición subsidiaria, si el Tribunal lo considera ajustado a derecho, se declare la nulidad de la cláusula TERCERA del contrato de obra No. 2-01-7200-524-2000 proceso No. UEL 09-03-2000 celebrado entre la sociedad SERAVEZZA LTDA y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, por cuanto la misma no se ajusta a la normatividad que se previó en los términos de 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 3 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. referencia del proceso No. UEL 09-03-2000 y al contenido de lo ofertado por la sociedad SERAVEZZA LTDA.

3. Que se condene a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a las costas del presente proceso”.

2. El Laudo Arbitral que puso fin al proceso, decidió en su

parte resolutiva (fl. 188, cdno. 1): “PRIMERO: Reconocer la ineficacia del parágrafo segundo de la cláusula tercera de la orden de obra No. 2-01-7200-524-2000, celebrada entre SERAVEZZA LIMITADA y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., dentro del proceso No. UEL 09-03-2000.

SEGUNDO: Declarar que la sociedad Seravezza Limitada ha cumplido con el contenido de los términos de referencia del proceso No. UEL 09-03-2000, con el contenido de lo ofertado en su propuesta y del contenido de la cláusula tercera del

contrato de obra No. 2-01-7200-524-2000.

TERCERO: Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. a pagar por concepto de costas, incluyendo agencias en derechos la suma de $6.390.083,oo, a favor de SERAVEZZA LIMITADA.

CUARTO: Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida de ‘protocolización, registro y otros’ a las partes, si a ello hubiere lugar según la liquidación final de los gastos.

QUINTO: Disponer la entrega al árbitro único y a la secretaría el saldo restante de los honorarios.

SEXTO: Ordenar por la Secretaría (sic) se expida copia auténtica e íntegra de esa audiencia (sic) con destino a cada una de las partes, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de

Bogotá, para lo de su cargo. La copia del laudo que se entregue a la parte convocante, deberá llevar certificación, por parte del Presidente del Tribunal, de la primera copia y prestar mérito ejecutivo (sic).

SEPTIMO: En firme el laudo, protocolizar el expediente en el cual obra la actuación surtida en este proceso, en una notaría

del círculo notarial de Bogotá D.C.”. 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 4 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda.

3. El recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., se fundamentó en la causal enlistada en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, causal que sustentó en el hecho de que las pretensiones de la convocante estaban encaminadas, la principal, a obtener la declaratoria de su

cumplimiento respecto de la Orden de Obra No. 2-01-7200524-2000; y la subsidiaria, a que se declarara la nulidad de la Cláusula Tercera de la citada orden, referida al anticipo y a la obligación de consignarlo en una cuenta rentable. Por ello, al declarar la ineficacia jurídica de tal disposición contractual, incurrió el Tribunal de Arbitramento en un fallo extra petita, al crear de oficio una nueva pretensión, que no fue la propuesta

por la convocante (fls. 221 y 229, cdno. 1). EL CONCEPTO La Delegada considera que la causal de anulación del Laudo Arbitral impetrada está llamada a prosperar y en tal sentido eleva respetuosa solicitud, con base en las siguientes

consideraciones:

1. La causal invocada.

En primer lugar, respecto de la causal invocada por el recurrente, esto es, la contenida en el numeral 8º del artículo 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 5 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. 163 del Decreto 1818 de 1998, en tratándose del recurso de anulación de un laudo arbitral proferido para dirimir una controversia proveniente de un contrato estatal, que lo es el celebrado por cualquier entidad del Estado, aunque esté sometido exclusivamente a las normas del derecho privado, como sucede con los actos y contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, naturaleza de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.P.S. aquí impugnante, las causales de nulidad que proceden son exclusivamente las contempladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que en la compilación efectuada por el Decreto 1818 de 1998, corresponden al artículo 230 de dicho Decreto, y no a las enlistadas en el artículo 163 mencionado por el recurrente; punto sobre l cual ha dicho la jurisprudencia que: Tratándose de un recurso de carácter extraordinario, como se desprende de la ley 80 de 1993 al fijar las precisas causales de

anulación del laudo arbitral proferido frente a un contrato estatal y como lo ha destacado la reiterada jurisprudencia de esta sala, no es posible transmutar e ignorar las disposiciones particulares que sobre la materia ha fijado la ley. De allí que no sea de recibo la afirmación de la recurrente de que “aunque sea la jurisdicción contenciosa la que conozca de contratos estatales de derecho privado ... las normas aplicables para efectos del trámite arbitral, serán las que correspondan a los contratos de derecho privado”, la cual solo busca incluir causales de anulación del laudo proferido en relación con el contrato estatal que el legislador no previó. Dicho de otra manera, las únicas causales frente a las que debe examinarse el presente recurso son las previstas por el Art. 72 de la ley 80 de 1993, especiales para el recurso de anulación de laudos proferidos en relación con contratos estatales que se tramita ante el juez administrativo y no las del art. 38 del decreto ley 2279 de 1989, recogidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998, procedentes para solicitar la anulación de los 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 6 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. laudos arbitrales que diriman conflictos derivados de contratos celebrados entre los particulares. Ya la sala ha precisado en múltiples oportunidades que las causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la ley 80 de 1993.1 No otra explicación tiene

la circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera algunas causales cuando se trata de contratos estatales, cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisión a las reglas generales previstas en el decreto ley 2279 de 1989, como antaño lo hizo, hoy recogidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998” (Sentencia del 2 de junio de 2002, Expediente 20634; Consejero Ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque). No obstante, dado que dentro de las causales de nulidad del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 también se halla la de haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, que fue la aducida en el recurso en estudio, resulta admisible y procedente su decisión.

2. El principio de Congruencia.

La causal de “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, obedece a la necesidad de dar cumplimiento al principio de congruencia, que debe ser observado por el juez al momento de fallar, el cual consiste en el deber de adecuar la sentencia a los extremos planteados por las partes en la demanda y la contestación de la misma, toda vez que son éstas las que contienen las peticiones formuladas al juez para que éste las resuelva, en la forma de pretensiones elevadas 1 En este sentido pueden verse las sentencias del 19 de junio de 2000, exp. 16.724; 18 de febrero de 2001, expediente 18.411; 14 de junio de 2001, exp. 19.334.

5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 7 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. por la parte actora y excepciones propuestas por la parte demandada; de tal manera que el juez no puede conceder más de lo pedido ni algo distinto, ni condenar por causa diferente a la invocada en la demanda, es decir que no resultan procedentes los fallos ultra petita o extra petita; respecto de estos últimos, ha dicho la doctrina: “Cuando la condena le impone al demandado una prestación que no había pedido el demandante, estamos frente al fallo extra petita, porque el juez otorga en la sentencia condenas que aquél no solicitó. ... Entre el fallo ultra petita y el extra petita, existe pues, un común denominador: en ambos el juez va más allá de lo pedido; pero en el caso de la ultra petita el exceso versa sobre algo que en menor cantidad se había solicitado en la demanda, en tanto que el fallo extra petita el exceso recae sobre un objeto no contemplado en la demanda. ... Adicionalmente a los motivos de incongruencia hasta ahora explicados se encuentra el consistente en que no puede proferirse sentencia ‘por causa diferente a la invocada en ésta’, o sea en la demanda” (negrillas fuera de texto) (LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio; Instituciones de Derecho Procesal Civil Parte General, T. I.; Ed. Dupré Editores, 7ª ed., 1997; pag.582). Así, de acuerdo con lo estipulado en el Código de Procedimiento Civil, artículo 305, la sentencia deberá estar en

consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que ese código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley; con relación a la congruencia del fallo, ha dicho el Consejo de Estado: La congruencia de la sentencia o del laudo en su caso, se determina confrontando la parte resolutiva de la misma (que es la que contiene la decisión del conflicto sometido a la 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 8 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. jurisdicción) con las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda, o las excepciones propuestas por el demandado, a fin de establecer si en realidad existe entre estos dos extremos ostensible desacoplamiento de aquélla frente a éstas, bien porque el fallo resuelve sobre lo que no fue impetrado, o porque otorgue más de lo pedido, o ya porque al decidir omita, en todo o en parte, acerca de las peticiones de la demanda o de las excepciones. Sobre este vicio de la sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil2 ha señalado que “ ... las partes, con la demanda y su contestación, demarcan específicamente los linderos dentro de los cuales ha de ejercerse la competencia del funcionario judicial para dirimir el litigio sometido a la decisión de la Rama Jurisdiccional del Estado. (...) Esa es la razón por la cual, el Código de Procedimiento Civil, expresamente ordena al fallador (art. 304) que la sentencia decida

en forma expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y las excepciones, cuando fuere procedente resolver sobre ellas, es decir, respecto de aquéllas que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas cuando la ley así lo exija, como lo preceptúa el artículo 305 del C.P.C. que hace imperativo el principio de la congruencia, principio éste respecto del cual tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación, que "su finalidad primordial no es otra que la de limitar las facultades decisorias del órgano jurisdiccional, exigiendo en consecuencia que exista identidad entre lo resuelto y aquello que en la oportunidad debida plantearon los litigantes como materia de controversia, naturalmente teniendo en cuenta los poderes en cada caso atribuídos a las autoridades judiciales por normas especiales de forzosa aplicación", para que en la sentencia "queden resueltas de modo afirmativo o negativo todas las cuestiones que forman el litigio" (Sent. 30 de julio de 1992). Por ello, incurre el sentenciador en inconsonancia cuando guarda silencio sobre los extremos jurídico-sustanciales materia del litigio y que fueron debidamente planteados como tales al constituirse la relación jurídico-procesal, al igual que si se excede con respecto a lo pedido, o cuando falla sobre lo que nunca se impetró de la jurisdicción, es decir, cuando por un vicio de actividad el juzgador resuelve minus petita partium, o ultra petita partium o extra petita partium, conforme lo tienen establecido la

jurisprudencia y la doctrina.”3 2 La causal de anulación prevista en el num. 4 y 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998 (art. 38 decreto ley 2279 de 1989) y en el ord. 4º del art. 72 de la ley 80 de 1993, corresponde en parte a la causal segunda de casación que se configura por “no estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha decidido reconocer de oficio”(ord. 2º art. 368 c.p.c en armonía con el art. 305 ibídem). 3 Sentencia del 6 de febrero de 1998. Exp. 5007. (S-005/98). 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 9 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. Por su parte la sala con respecto a la causal 4ª de anulación del laudo arbitral prevista en el art. 72 de la ley 80 de 1993 (equivalente a la causal 8ª del decreto ley 2279 de 1989), tiene dicho que “el principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido por las partes, en las pretensiones o excepciones, y lo decidido por el Tribunal de arbitramento; se entiende cumplido cuando la decisión proferida por el Tribunal se ajusta a la materia arbitral objeto del proceso. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden y resuelven todo lo que

se les ha pedido violan este principio”4. (negrillas fuera de texto) (Sentencia del 2 de junio de 2002, Expediente 20634,

Consejero Ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque).

Siendo pues las pretensiones y los hechos de la demanda de un lado, y de otro, la contestación de la misma así como las excepciones propuestas por la parte demandada, el marco dentro del cual debe pronunciar el juez su fallo, resulta necesario en primer término, analizar estos extremos en el presente caso, para efectuar luego su comparación con lo decidido por el Tribunal de Arbitramento, y en consecuencia determinar si en realidad éste produjo un fallo extra petita, como lo sostiene el impugnante: a. En cuanto a las pretensiones, transcritas ab - initio, la parte convocante solicitó la declaratoria de su cumplimiento contractual, y “... como petición subsidiaria, si el Tribunal lo considera ajustado a derecho, se declare la nulidad de la cláusula TERCERA del contrato de obra ...” (negrillas propias del texto). 4 Al efecto puede consultarse sentencia del 15 de mayo de 1992 (Exp. 5326) y del 25 de febrero de 1999 (Exp.14.499). 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 10 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. b. En los hechos de la demanda, la sociedad Seravezza Ltda transcribió el numeral 4.03 de los “términos de referencia”, sobre Anticipo, y relató los siguientes sucesos: - Que presentó oferta y obtuvo la adjudicación, manifestando

con relación al anticipo, que el mismo sería consignado en la cuenta corriente del Banco Popular. - Que todos sus movimientos financieros los hacía a través de la Cuenta Corriente del Banco Popular; - Que adjudicado el contrato, procedió a suscribirlo el 12 de octubre de 2000, transcribiendo en la demanda lo que en él se plasmó en cuanto al anticipo; - Que la entidad convocada, consignó el anticipo en su cuenta corriente, sin manifestar ninguna objeción; - Que el contrato se ejecutó normalmente, hasta cuando le fue solicitado un estado de cuenta referente a los rendimientos financieros del anticipo, por parte del Supervisor de Interventoría; - Que a la anterior solicitud, la convocante contestó que el anticipo se consignó en una cuenta corriente que no genera rendimientos y que nunca se previó el impuesto del 2 x 1000 pues en la propuesta no se contempló el manejo del anticipo en cuenta de ahorros. 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 11 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. - Que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en comunicación del 15 de diciembre de 2000, le ordenó a la convocante consignar el anticipo girado en una cuenta rentable y responder por los intereses generados. - Que nuevamente la convocante, le manifestó a la Empresa que en los pliegos de condiciones no se exigió el manejo del anticipo en cuenta de ahorros y de haber sido así, ella no habría presentado oferta; y que si se incluyó esa exigencia en

el contrato, fue en aplicación de lo dispuesto en la Resolución de Gerencia General No. 662 de 1996, que establece el manejo del anticipo “preferiblemente” en cuentas de ahorro pero no lo hace obligatorio; que el 2 x 1000 solo se contempló como una erogación generada por giros a proveedores, mas no para el anticipo. - Que la entidad le contestó que tanto el pliego de condiciones como el contrato eran obligatorios y que el mencionado impuesto del 2 x 1000 estaba a cargo del contratista. - Que la convocante se dirigió otra vez a la entidad contratante, para manifestarle que estaba desconociendo la obligatoriedad de los términos de referencia, que no previeron nada al respecto; le indicó cuál era el sentido de la Resolución 662 de 1996, y las razones por las cuales no estaba obligada a pagar el impuesto referido. - Que en oficio del 28 de marzo de 2001, la EAAB negó las anteriores conclusiones. 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 12 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. c. A su turno, la entidad convocada, esto es, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., en la contestación de la demanda –extemporánease limitó a responder a los hechos relatados en la misma pero no propuso excepción alguna (fl. 33, cdno. 1). Una vez determinado el marco dentro del cual debía desarrollarse la acción juzgadora del Tribunal de Arbitramento,

resulta necesario reiterar la parte sustancial de lo decidido por éste: “PRIMERO: Reconocer la ineficacia del parágrafo segundo de la cláusula tercera de la orden de obra No. 2-01-7200-524-2000, celebrada entre SERAVEZZA LIMITADA y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., dentro del proceso No. UEL 09-03-2000.

SEGUNDO: Declarar que la sociedad Seravezza Limitada ha cumplido con el contenido de los términos de referencia del proceso No. UEL 09-03-2000, con el contenido de lo ofertado en su propuesta y del contenido de la cláusula tercera del

contrato de obra No. 2-01-7200-524-2000.” Se observa pues, cómo a pesar de que lo solicitado en la demanda fue la declaratoria de nulidad de la Cláusula Tercera de la Orden de Obra No. 2-01-7200-524-2000, el Tribunal reconoció la “ineficacia” del parágrafo 2º de dicha Cláusula, decisión a la cual llegó luego de considerar, entre otras cosas: “Dentro de este supuesto jurídico, el Tribunal, aduciendo el deber de interpretación de la demanda en función de administrar justicia, estima que los fundamentos de derecho, además de contener lo relativo al cumplimiento de los puntos objeto de diferencia, giraron en torno a la ineficacia de la cláusula tercera del contrato, pero que en la solicitud de la convocatoria del tribunal, la pretensión pedida fue la declaratoria de su nulidad por cuanto la misma no se ajusta a la

5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 13 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. normatividad que se previó en los términos de referencia del proceso No. UEL 09-03-2000 y al contenido de lo ofertado por la sociedad Seravezza. En este mismo sentido, el Tribunal de arbitramento considera que el examen de la petición se debe realizar particularmente sobre el parágrafo segundo y no sobre toda la cláusula tercera de la orden de obra, bien entendido con base en el acervo probatorio allegado al proceso arbitral. ... “El Tribunal puede observar prima facie que las causales previstas en la Ley 80 para las nulidades absolutas y relativas no prosperarían. ... El Tribunal reitera que si bien es cierto que Seravezza alegó la nulidad de la cláusula de anticipo, su desarrollo y sustentación en la demanda y alegaciones se llevan a cabo en torno de la institución de la ineficacia. El Tribunal observa que el contrato no se encuentra afectado por nulidad, razón por la cual entrará a examinar la institución jurídica de la ineficacia alegada por Seravezza” (fls 212 y 213, cdno 1). Para la Delegada, las anteriores consideraciones del Tribunal de Arbitramento son demostrativas de cómo, mediante una pretendida interpretación de la demanda, en realidad lo que se produjo fue una clara modificación de las pretensiones planteadas en la misma; y al respecto, es necesario señalar que si bien el juez tiene el deber de interpretar la demanda

para desentrañar su verdadero sentido, con miras a no sacrificar el derecho sustancial por hacer una exagerada venia a las formas, tal y como reiteradamente ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, ese deber no incluye el de adecuar el petitum en la forma en que el juzgador considere conveniente para los intereses de la parte actora, si de otra 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 14 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. parte, el mismo es perfectamente claro y preciso, puesto que esa sí es una carga que debe soportar el demandante en los procesos, ya que constituye un presupuesto material de la sentencia de fondo: plantear de manera precisa y clara las pretensiones que se aducen frente a la contraparte; es decir que ese deber del juez de interpretar la demanda, tiene ciertas limitaciones y sólo resulta posible, cuando los términos de la misma se presentan confusos y enredados, de tal manera que resulte procedente su análisis y clarificación, con miras a determinar su verdadero sentido y lo realmente buscado por el demandante; o, como lo ha señalado el Consejo de Estado: “Una de las reglas que establece la ley, como lo ha señalado la jurisprudencia, consiste en que esta jurisdicción es rogada, y, por lo tanto, no puede actuar de oficio sino previa la presentación de una demanda. El artículo 2º del C. de P.C. reza “los procesos solo podrán iniciarse por demanda de parte ... ”. La jurisdicción contencioso administrativa es en principio

“rogada” pero sólo frente a la impugnación de actos administrativos. Esto significa que actúa únicamente cuando los particulares ocurren a ella en ejercicio de las acciones que les confiere la Constitución Política y las leyes, y dentro de los límites y condiciones que aquellas y éstos señalan. Es dispositiva y no inquisitiva. En tal virtud, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos deben interpretar las demandas, mas esta labor de interpretación no comprende la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a sus partes. Le corresponde administrar justicia, según el ordenamiento de los arts. 113, 116 y 228 de la Constitución Política de Colombia y, en desarrollo de ésta función, debe resolver o solucionar las controversias o problemas que los particulares plantean en 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 15 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. ejercicio de las acciones que emanan del artículo 89 del mismo estatuto y dentro de la competencia que le asigna la ley. Los conceptos de derecho y deber son correlativos. Por esto, los particulares, quienes pueden acceder a la administración de justicia, tienen, a su vez, ciertas cargas que cumplir para la eficacia de este servicio público. Los jueces y tribunales están llamados a solucionar los conflictos interindividuales, pero no a crearlos ni a presentarlos. La demanda y sus requisitos constituyen una de esas cargas. Aquella es una especie de derecho de petición. Por virtud del principio dispositivo o de rogación, el juez

administrativo no puede actuar sin demanda, de oficio. Su actividad se desarrolla siempre y cuando haya petición de parte, cumpliendo los requisitos que las leyes establecen y dentro de los límites que éstas le señalan. Haciendo uso de la facultad de interpretar la demanda, no puede sustituir la iniciativa del interesado y tener por demandado lo que no está expresado en la demanda. El principio es de derecho sustancial. Su fuentes son los arts. 13, 228, 237 de la Constitución Política” (negrillas fuera de texto) (Sentencia de Sala Plena, S-566 del 23 de julio de 1996;

Consejero Ponente: Doctor Juan de Dios Montes Hernández).

Y en el presente caso, resulta perfectamente claro el petitum de la demanda, dirigido en primer término a obtener la declaratoria de cumplimiento contractual de la parte actora y en forma subsidiaria, a que se declare la nulidad de una estipulación contractual; sin que haya lugar a deducir, como lo hizo el Tribunal de Arbitramento, que en realidad lo que buscaba el demandante era una decisión distinta a la de verificar y declarar la invalidez impetrada. A juicio de esta Delegada, no es acertado afirmar que las argumentaciones de la demanda y los alegatos giran en torno 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 16 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. de la figura de la “ineficacia”, como algo distinto de la nulidad pedida, puesto que en forma reiterada la parte convocante se refiere a la ilegalidad de la exigencia de la Empresa en el

sentido de que se depositara el anticipo en una cuenta de ahorros y se consignaran a su favor los rendimientos, lo cual no es más que la sustentación de la afirmación de que la cláusula demandada está viciada de nulidad –lo que sin duda, acota este Despacho, se traduciría así mismo en su ineficacia-; es así como la parte actora, con miras a obtener la nulidad pedida, adujo como violadas varias normas constitucionales y legales: Artículos 13, 29 y 83 de la Constitución Política; artículos 27, 63, 1602, 1618, 1621, 1622, 1623 y 1624 del Código Civil; artículos 25 y 66 del C.C.A; Numeral 4.03 de los Términos de Referencia y Resolución No. 662 de 1996, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado; y en los fundamentos de derecho, hizo énfasis en la obligatoriedad de las condiciones fijadas en los pliegos de condiciones tanto para los proponentes como para la entidad licitante, toda vez que son la ley tanto del proceso de selección como del futuro contrato, y a juicio del demandante, incluso constituyen un acto administrativo investido de la presunción de legalidad; adujo así mismo, la obligatoriedad de respetar, al celebrar el contrato, los términos de la oferta seleccionada, los cuales fueron aceptados por la entidad sin objeción alguna, por lo cual no podía luego contrariarlos o desconocerlos; se refirió también a la errónea interpretación de la ley que hizo la entidad demandada respecto de la Resolución 662 de 1996

expedida por ella misma, puesto que al paso que este acto administrativo contemplaba la consignación de los anticipos 5CdeE/LJB/TSN Recurso de Anulación Laudo 24318 -11001032600020030000501 17 Arbitral EAAB E.S.P. vs. Seravezza Ltda. preferiblemente en cuentas rentables o de ahorros “sin prohibir que se haga en una cuenta corriente”, la E.A.A.B en la cláusula acusada del contrato, le impuso la obligación de consignar exclusivamente en ese tipo de cuentas; enunció el principio de legalidad, como la “necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y en especial con aquel que le da fundamento”, principio que se predica de la mencionada Resolución 662 de 1996, por lo cual era de obligatorio cumplimiento por la E.A.A.B.; se refirió también al deber a cargo del contratista de garantizar el manejo de los dineros entregados como anticipo, para proteger su integridad, sin que sea a su juicio, una finalidad de aquel, la de producir unos rendimientos, sino que se busca que con ese dinero se cubran las obligaciones previstas en el contrato; también hizo alusión al hecho de que la demandante no estaba obligada a pagar el impuesto del 2x1000 “como quiera que la propuesta no contemplaba el depósito del anticipo en cuenta de