PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Debe declararse infundado

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 088 / 2010

Bogotá D.C., 20 de abril de 2010.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 38.051 (11001032 6000 2010 00003 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI DEMANDADO: EMPRESA COLOMBIANA DE GAS ECOGAS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA.- El 14 de diciembre de 2007 (fl. 1 C. Principal 1), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá,

PHM Expediente No. 38.051 (110010326000 2010 00003 00) TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR S.A. ESP. – TGIS.A.E.S.P.1 demandó a la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS ECOGAS2, para que se declarara la existencia y validez del contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de Ecogás; que se declarara también que el estado mecánico de las estaciones compresoras denominadas noream y Miraflores, presentaron vicios ocultos de tal magnitud que éstas no podían cumplir el objeto

para el cual fueron compradas por TGI; que para lograr el correcto funcionamiento de las compresoras referidas TGI se vio obligado a realizarles mantenimiento; que se declare la responsabilidad de ECOGAS por los perjuicios de lucro cesante y daño emergente causados a TGI en la venta de las estaciones compresoras y se condene a ECOGAS a pagar a TGI, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del Laudo los perjuicios que se prueben y sobre la suma un interés comercial moratorio a la tasa legal permitida, liquidada a partir del quinto día y hasta cuando se realice el pago. (Las pretensiones se reiteraron en la reforma de la demanda fl. 17). ECOGAS contestó el libelo (fls. 64 a 86 C. Ppal. 1). Propuso como excepciones: a) Inexistencia del vicio oculto; b) Intangibilidad de los pactos contractuales; c) Imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor; y d) Prescripción, compensación y nulidad relativa. 1.2.- LAUDO.- (fls. 292 a 319 C. Consejo de Estado). El 29 de abril de 2009, agotados los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal constituido para esos efectos, profirió el LAUDO correspondiente en el que se resolvió: “PRIMERO.- Declarar que se estructura la prescripción extintiva de la acción ejercida en este proceso. SEGUNDO.- En consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO.- Condenar a TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. ESP. – TGI S.A. ESP. a pagar a favor de la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS –

EROGAS, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($278 900 000) por concepto de las costas del proceso en las que incurrió esta última sociedad. 1 En adelante la convocante o TGI 2 En adelante el convocado o ECOGAS 2 PHM Expediente No. 38.051 (110010326000 2010 00003 00) CUARTO.- Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y copias simples para el Ministerio Público y para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. QUINTO.- Disponer que se entreguen a los árbitros y al secretario el saldo de sus honorarios. SEXTO.- Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en la Notaría treinta y dos (32) del Círculo de Bogotá y se rinda por la Presidente cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización.” TGI solicitó complementar el laudo en el sentido de indicar a partir de qué fecha se debía proceder al pago en costas decretadas por el Tribunal (fl. 323 C. C. de Edo), petición que se resolvió en auto de 8 de mayo de 2009, en la que se sostuvo que era exigible a partir de la ejecutoria del laudo (fls. 324 y 325). 1.3.- RECURSO DE ANULACIÓN.- El 14 de mayo de 2009 TGI interpuso recurso de anulación con fundamento en la casual 6 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 (fls. 326 y 327 C. Consejo de Estado). La Sección Tercera del Consejo de

Estado, mediante providencia de 9 de marzo de 2010 avocó el conocimiento del recurso y dispuso correr el traslado sucesivo a las partes para que se sustentara y se presentaran los alegatos (fl. 333 a 335 C. Consejo de Estado). TGI sustentó el recurso el 7 de abril del año en curso (fls. 336 a 353 C. Consejo de Estado). A los fundamento del recurso se hará referencia al estudiar las causales. 1.4.- ALEGATOS. ECOGAS se opuso a la prosperidad del recurso (fls. 359 a 362 C. Consejo de Estado). Adujo que los argumentos que expone la recurrente corresponden a la forma en que debieron interpretarse y aplicarse las normas y que el laudo se profirió en derecho.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

3 PHM Expediente No. 38.051 (110010326000 2010 00003 00) Considera el Ministerio Público que se deberá declarar infundado. 2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO, SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO. –Causal 6 - art. 163 Decreto 1818 de 1998ALCANCE DE LA CAUSAL EN LA JURISPRUDENCIA EL CONSEJO DE

ESTADO.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de junio de 2009. Expediente Radicado al No.1100 103260002008-00032-00 (35.288), precisó sobre esta causal: “El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin

efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia. De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”)3. En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión. (…) La Sección también ha señalado que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, razón por la que la causal de anulación en comento no puede justificar -por parte del juez del recursola revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento (Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.191). Además, la jurisprudencia ha puntualizado que para que se configure un fallo en conciencia, es necesario que dicha circunstancia sea evidente, ostensible y clara, por cuanto no resulta admisible que con esta

causal se abra un debate propio de la segunda instancia. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 27 de abril de 1999, Exp.15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y Sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 4 PHM Expediente No. 38.051 (110010326000 2010 00003 00) (…) En efecto, recuérdese que al quebrantamiento de las normas de derecho sustancial puede llegarse por dos vías diferentes: la directa y la indirecta; la primera cuando con independencia de la prueba, el juzgador al dictar sentencia, infringe la norma por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea; al paso que en la segunda incurre en esa violación por errores en relación con las pruebas producidas en el proceso para acreditar las circunstancias fácticas relevantes del litigio, bien por error de hecho evidente o manifiesto o bien por error de derecho.4 (Subrayas fuera del texto).

2.2. SUSTENTACIÓN DEL CARGO.

Luego de transcribir las pretensiones y los hechos de la demanda, se refirió a las diferencias entre prescripción y caducidad. Trajo a colación un Concepto Jurídico de la Contraloría General de la República, disposiciones legales –responsabilidad fiscaly sentencias de la Corte Constitucional sobre aquéllas. Luego se refirió al art. 87 del C.C.A. y a los arts. 50 y 55 de la Ley 80 de 1993, y afirmó que el art.

136 del C.C.A. regula la caducidad de la acción contractual y el art. 55 de la Ley 80 de 1993, la prescripción de la acción civil de responsabilidad, figuras que presentan diferencias. Que por el art. 87 del CCA se gobiernan las pretensiones relativas a controversias contractuales que tienen que ver con la declaración sobre la existencia o nulidad del contrato, su revisión, el incumplimiento y la condena de perjuicios y otras condenas y restituciones; y por los arts. 50 y 55 del estatuto contractual las acciones civiles no administrativas no comprendidas en el referido art. 87; transcribió apartes de sentencias de la sección Tercera del Consejo de 4 En cuanto al error de hecho y error de derecho en general, ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL: Sentencia N° 065 de fecha 13 de julio de 1995; Sentencia N° 34 de fecha 10 de agosto de 1999; Sentencia N° 035 de fecha 17 de agosto de 1999; Sentencia N° 111 de fecha 1° de diciembre de 1999; Sentencia de fecha 19 de octubre de 2000; exp. 5442; Sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, exp. 5619. Respecto de error de hecho: Sentencia N° 06 de fecha 12 de febrero de 1998; Sentencia N° 04 de fecha 11 de marzo de 1999; Sentencia de fecha 14 de febrero de 2001; exp: 6347; Sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, exp. 6399; Sentencia de fecha 21 de

mayo de 2001; exp: 5924; Sentencia de fecha 15 de marzo de 2001 exp: 6142; Sentencia N° 80 de fecha 18 de septiembre de 1998; Sentencia N° 90 de fecha 22 de octubre de 1998; Sentencia N° 006 de fecha 12 de febrero de 1998; Sentencia N° 11 de fecha 3 de marzo de 1998; Sentencia N° 80 de fecha 18 de septiembre de 1998; Sentencia N° 28 de fecha 27 de julio de 1999; Sentencia de fecha 14 de mayo de 2001; exp: 6752; Sentencia de fecha 14 de mayo de 2001; exp: 6752; Sentencia de fecha 15 de septiembre de 1993, reiterada en sentencia de junio 28 de 2000, exp.: 5430; Sentencia de fecha 27 de marzo de 2001; exp: 5676; Sentencia de fecha 2 de febrero de 2001; exp: 5670. Y Sobre error de derecho: Auto No.307 de 25 de noviembre de 1997; Sentencia No. 009 de 22 de abril de 1997; Sentencia N° 019 de fecha 8 de junio de 1999; Sentencia 28 del 11 de noviembre de 1999, entre otras. 5 PHM Expediente No. 38.051 (110010326000 2010 00003 00) Estado, para concluir que el Tribunal no debió aplicar la prescripción que se invocó.

2.3. ANÁLISIS DEL CARGO.

Como reiteradamente lo ha sostenido el Ministerio Público con fundamento en la jurisprudencia sobre la materia, los arbitramentos en conciencia son aquéllos que

se fallan únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador, sin el sometimiento a disposiciones jurídicas; en tanto que los arbitramentos en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales. Cuando los jueces fallan en conciencia no se encuentran limitados por un marco normativo, ni en el aspecto sustancial ni en el probatorio, en cuanto existe libertad absoluta para la formación de su convencimiento; son fallos emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. De los argumentos del recurrente se evidencia que en realidad no se controvierte el laudo porque se hubiere fallado en conciencia, esto es, porque se hubiera decidido con fundamento en la equidad y se echara de menos el fundamento normativo y probatorio en que deben apoyarse todos los fallos judiciales, sino que, por el contrario, su inconformidad radica en la decisión de fondo adoptada por el Tribunal, que no comparte, en punto a la declaratoria de prescripción, pues considera que los árbitros debieron estudiar la figura de la caducidad, sobre la cual presenta un estudio en la sustentación del recurso. Es decir, no alega que el laudo fuera ajeno al ordenamiento legal, sino que cuestiona el análisis normativo que efectuaron los árbitros. Bajo tales circunstancias el recurso deberá declararse infundado, en tanto que los fundamentos que presenta la convocante no son los supuestos de la causal de anulación consagrada en el numeral 6 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 con base en la cual interpuso el recurso -ni de ninguna otra-, por cuanto el Consejo de

Estado no es la segunda instancia de los Tribunales de Arbitramento y por ello no puede entrar a analizar de fondo la decisión que se adopte en el laudo. 6 PHM Expediente No. 38.051 (110010326000 2010 00003 00) En sentencia de 23 de septiembre de 2009. RADICACIÓN: 110010326000200900074 00. EXPEDIENTE: 37.112, el Consejo de Estado precisó: “Como se tiene estudiado por la jurisprudencia de esta Sala, el recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, de forma que la decisión arbitral se revise únicamente por errores in procedendo y no por errores in iudicando, lo cual implica que sólo de manera excepcional el juez podrá modificar o adicionar el laudo en caso de que llegare a prosperar la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas a arbitramento5 o por haber decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de árbitros o cuando se concede más de lo pedido. De allí que se trate de un recurso de naturaleza extraordinaria, que no se constituye en una instancia más dentro del proceso judicial6. El estudio jurídico que hacen los árbitros no es objeto de revisión por la jurisdicción contencioso administrativa, habida cuenta que el trámite arbitral es de única instancia porque las partes, al suscribir el pacto arbitral, decidieron sacar del conocimiento de esta jurisdicción la decisión de su conflicto lo cual impide controvertir o avalar la conclusión a la que el juez arbitral arribó. Así las cosas, en tanto que el recurrente controvierte la decisión de fondo del

Tribunal por ser el resultado de un análisis jurídico que no comparte, las pretensiones anulatorias no tiene vocación de prosperidad.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con el análisis precedente, considera el Ministerio Público que el recurso deberá declararse infundado7. 5 Sentencia de 8 de junio de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 32.398. 6 Sentencia de 4 de diciembre de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 32871. 7 Decisión que necesariamente implica condena en costas contra el recurrente, tal como lo ordena el inciso tercero del art. 165 del Decreto 1818 de 1998.

7 PHM Expediente No. 38.051 (110010326000 2010 00003 00) De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 8 PHM