PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Declararlo infundado

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 026 / 2010

Bogotá D.C., 16 de febrero de 2010.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora RUTH STELLA CORREA PALACIO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 37.852 (11001032 6000 2009 00122 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: CAJANAL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN

DEMANDADO: BANCOLOMBIA S.A.

El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA.- El 9 de octubre de 2007 (fl. 2 C. Principal 1), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, CAJANAL S.A.

E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.1, demandó2 al BANCO DE COLOMBIA S.A.3, para que se declarara que incumplió el “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de 1 En adelante la convocante o CAJANAL 2 La Cláusula Décima Segunda del Convenio 02 de 2000 contiene el pacto arbitral fls. 495 a 503 C. pruebas 1. Y, el 7 de febrero de 2008 firmaron un contrato de compromiso respecto del proceso en curso (fls. 289 a 294 C. ppal. 1; 73 a 111; 129 a 139 C. Ppal. 2; 58 y ss. C. Ppal. 3).

3 En adelante el convocado o BANCOLOMBIA PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) Recaudo Depósito de Aportes”, suscrito el 26 de abril de 2000 y se le condenara a indemnizar los perjuicios ocasionados (fls 2 a 45 C. Ppal. 1). El Banco de Colombia S.A. contestó el libelo (fls. 152 a 247 C. Ppal. 1). Propuso como excepciones: caducidad de la acción contractual; ausencia de legitimación en la causa, cumplimiento de la ley y del contrato por parte de Bancolombia; cumplimiento de la obligación de responder por los dineros depositados y de reconocer rendimientos financieros en los términos pactados en el contrato; cumplimiento de la obligación de información en el contrato; inexistencia del daño; ausencia de relación de causalidad; culpa exclusiva del convocante; reducción del monto indemnizable. 1.2.- LAUDO.- (fls. 5 a 223 C. Consejo de Estado). El 30 de octubre de 2009, agotados los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal constituido para esos efectos, profirió el LAUDO correspondiente en el que se resolvió: “PRIMERO.- Negar por las razones expuestas en la parte motiva las siguientes excepciones propuestas por la parte demandada: ‘Caducidad de la acción contractual’, ‘Ausencia de legitimación en la causa’, ‘Cumplimiento de la obligación de información prevista en el contrato’ y ‘Culpa exclusiva de la convocante’. SEGUNDO.- Declarar que prosperan parcialmente, en los términos expuestos en la parte motiva, las siguientes excepciones propuestas por la

parte demandada: ‘cumplimiento de la ley y del contrato por parte de BANCOLOMBIA’; ‘cumplimiento de la obligación de responder por los dineros depositados y de reconocer rendimientos financieros en los términos pactados en el contrato’; ‘inexistencia del daño’ y ‘ausencia de relación de causalidad’. Igualmente declarar que prospera la excepción denominada ‘reducción del monto indemnizable’ propuesta por la parte demandada. TERCERO.- Declarar en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A., incumplió la obligación pactada en la cláusula tercera del ‘Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes’ en la que se obligó a responder ante CAJANAL por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes. CUARTO.- Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A. incumplió las obligaciones pactadas en la cláusula vigésima del ‘Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes’ de acuerdo con la cual en los casos de embargo de los recursos objeto del convenio el Banco se obligó a : i-) informar a los juzgados que por tratarse de recursos públicos de FOSYGA de salud y del tesoro 2 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) público de pensiones, los mismos no pertenecen a CAJANAL: ii-) poner en conocimiento estos asuntos a la Contraloría General de la República; iii-)

informar por escrito de manera inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos. QUINTO.- Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A., incumplió las obligaciones de: i-) conservación y custodia del dinero depositado; ii-) devolución o reembolso de las sumas recibidas; iii-) pago de los intereses pactados; obligaciones esenciales e inherentes a los contratos de depósito en las cuentas No. 126-0368983-9 y No. 126-0457213-2, a través de las que se desarrolló el objeto del ‘Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes’. SEXTO.- Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A., incumplió la obligación pactada en el numeral 3° de la cláusula sexta del ‘Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes’, en la que se obligó a que una vez venidos ocho (8) días hábiles después de cada recaudo, trasladaría los recursos en forma directa y automática a otras cuentas de ahorro rentables que generaran rendimientos a tasas del mercado, de acuerdo con lo establecido en los anexos 7 a 9, que hacían parte integral del convenio. SÉPTIMO.- Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A., incumplió la obligación pactada en el numeral 3° de la cláusula sexta del ‘Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo

Depósito de Aportes’, en la que se obligó a pagar intereses a tasas del mercado respecto de los recursos recaudados trasladados a las cuentas de ahorro rentables. OCTAVO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, condenar a BANCOLOMBIA

S.A. a pagar a CAJANAL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN:

(i) La suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES DE PESOS ($204.000.000) por concepto de los montos de dinero depositados en la cuenta No. 126-0368983-9, que BANCOLOMBIA S.A. no ha devuelto o reembolsado y a los que se refiere el capítulo 9.3 de este Laudo. (ii) (….) Corregido en auto de 10 de noviembre de 2009: La suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($94.895.924) que corresponde al valor que BANCOLOMBIA S.A. dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios sobre las sumas a que se refiere el numeral (i) anterior. (iii) La suma que corresponda a los intereses comerciales moratorios liquidados a la tasa prevista en el artículo 884 del Código de 3 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) Comercio, calculados a partir del día en que se produjo la notificación de la demanda a BANCOLOMBIA S.A. y hasta que se realice el pago, intereses que a la fecha de este laudo equivalen a CIENTO SEIS

MILLONES CINCO MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS PESOS

($106.005.522). (iv) (…). Corregido en auto de 10 de noviembre de 2009: La suma de DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($200.432.764) que corresponde al valor que BANCOLOMBIA S.A. dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios por razón de los débitos realizados indebidamente a que se refiere el capítulo 9.1 de este laudo NOVENO.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y al Ministerio Público con las constancias de ley, así como copia simple par el archivo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. DÉCIMO.- En los términos de lo previsto en el artículo 17 del Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, por Secretaría procédase a la entrega del expediente a dicho Centro para efectos de su archivo. UNDÉCIMO.- Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaría. El Presidente efectuará los pagos correspondientes” En escritos de 9 de noviembre de 2009, las partes solicitaron corrección y aclaración del laudo (fls. 227 a 230 C. Consejo de Estado). - La convocada solicitó corregir el laudo por los siguientes aspectos: a) fue condenada a pagar dobles intereses remuneratorios sobre el valor del los débitos 35 y 37; b) incluyó el débito 26 entre los indebidamente realizados, cuando en la

tabla 6.3.1.2.2. había indicado que ese no comprometía la responsabilidad; c) se presentó un error aritmético porque la suma de los intereses remuneratorios no es $314.998.956, sino una cifra muy inferior. - La convocante pidió aclaración del laudo artículo segundo de la parte resolutiva, porque en las páginas 182 – 184 el Tribunal concluye que el banco incurrió en error de conducta al demorar la consignación en el Banco Agrario de los recursos 4 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) que debitó, con lo que infringió el art. 681-11 del CPC, después en el numeral 9.2 “débitos realizados debidamente pero respecto de los que hubo mora en la consignación”, en la cuenta de depósitos judiciales el Tribunal concluyó que la mora del banco no causó perjuicio a Cajanal porque a partir de la recepción del oficio de embargo los recursos debían considerarse embargados y Cajanal no podía pretender obtener rendimientos de esos recursos. Sostuvo que una cosa no podía ser y no ser al mismo tiempo, que no podía catalogarse de debidamente realizado cuando se infringió una norma de orden público que regula el tiempo para poner a disposición de las autoridades los recursos debitados; que en ese sentido el victimario podía conservar el enriquecimiento que le reportó su conducta contra derecho y que la victima se conforme con una declaración abstracta de responsabilidad. Solicitó que en vez de inhibirse, se complementara el laudo y en derecho juzgaran y fallaran el incumplimiento de la obligación de contabilizar en

cuentas de orden del balance los recaudos efectuados por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social, obligación legal a cargo del banco demandado; pidió que se resolviera de fondo ese incumplimiento, que invocó, probó y alegó. En Auto 20 de 10 de noviembre de 2009, el Tribunal decidió sobre las solicitudes. En relación con la petición de aclaración, encontró que el artículo segundo no ofrecía motivo de duda, y en cuanto a la complementación, sostuvo que en las pretensiones no se pidió la declaratoria de incumplimiento del banco por no contabilizar en cuentas de orden del balance los recaudos por aportes al sistema de seguridad social, ni a ella se hizo alusión en los hechos. Respecto de las peticiones de la convocada encontró que se presentó el error aritmético en los débitos 35 y 37, porque el período para calcular los intereses se empleó en parte dos veces. -Por ello corrigió el literal (ii) del numeral octavo de la parte resolutiva del laudo-, y que no se presentó error en el débito 26. Sí encontró que hubo error en la operación de sumar los valores en la pág. 205, por lo que se debía corregir el literal (iv) del numeral Octavo de la parte resolutiva del laudo (fls. 231 a 252 C. Consejo de Estado). 1.3.- RECURSO DE ANULACIÓN.- El 18 de noviembre de 2009 (fl. 254 C. Consejo de Estado), CAJANAL interpuso recurso de anulación con base en las 5 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) causales 6 y 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998, Haberse fallado en

conciencia y No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia de 11 de diciembre de 2009, avocó el conocimiento del recurso y dispuso correr el traslado sucesivo a las partes para que se sustentara y se presentaran los alegatos (fl. 261 C. Consejo de Estado). CAJANAL sustentó el recurso el 26 de enero de 2010 (fls. 262 a 273 C. Consejo de Estado). A los fundamento del recurso se hará referencia al estudiar las causales. 1.4.- ALEGATOS. El convocante se opuso a la prosperidad del recurso (fls. 275 a 319 C. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que se deberá declarar infundado el recurso de anulación. 2.1. NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO –causal 9 - art. 163 Decreto 1818 de 1998ALCANCE DE LA CAUSAL.

El Consejo de Estado, en sentencia de 19 de agosto de 2009. RADICACIÓN: 110010326000200900031 00. EXPEDIENTE: 36.534, señaló: “2.2. Consideraciones respecto de la causal 9ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”. Como lo ha precisado la Sala4, esta causal “… encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben “contener decisión

4 Sentencia del 7 de junio de 2007. Expediente 32.896. Actor: Ingeniería Eléctrica y Electrónica INGELEL. 6 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código”. Una de las particularidades de la causal estudiada consiste, según lo ha expresado la Sala, en que cuando se configura, da lugar a “...que el juez de la anulación pueda, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador -art. 165, inc. 2, Dec. 1818 de 1998-”5. La causal que en este punto se analiza encuentra fundamento, igualmente, en el principio de congruencia entre lo pedido por las partes y lo decidido por el Tribunal, principio contemplado en el artículo 305 del C.P.C., según el cual "la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas sí así lo exige la ley" y, adicionalmente, "no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta". Lo anterior en consideración a que son los términos de la cláusula

compromisoria o del compromiso y las solicitudes de convocante y convocada, los extremos que delimitan la competencia de los árbitros, quienes habrán de pronunciarse solamente en relación con los anotados asuntos pero, igualmente, con respecto a todos ellos, sin que sea dable que el Tribunal adopte decisiones extra petita que recaigan sobre cuestiones no sujetas al arbitraje, ultra petita que concedan más de lo pedido, o mínima petita que dejen de decidir cuestiones sometidas al proceso pues, en tales eventos, se tipificará el aludido yerro procedimental que da lugar a la anulación del laudo. Así pues, el ámbito del debate se encuentra delimitado por el contenido de la demanda pretensiones y causa petendi y el de la contestación de la misma excepciones propuestas por la parte pasiva, así como por la demanda de reconvención y su respectiva contestación, cuando a ellas hay lugar, todas las cuales deben estar comprendidas, naturalmente, dentro del objeto del pacto arbitral. Esa determinación del litigio enmarca la competencia de los árbitros y permite definir hasta dónde los mismos pueden válidamente pronunciarse principio dispositivo. (…)” La Corte Suprema de Justicia, SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA. 21 de julio de 2005 - Ref.: Expediente 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dos (2) de marzo de dos mil

seis (2006); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 11001-03-26-000-2005-0001700(29703); Demandante: Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. Esp. Corelca S.A. - Esp y Termobarranquilla S.A. Esp. -Tebsa-. 7 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) No. 1101-02-03-000-2004-00034-01, al decidir el recurso extraordinario de revisión sobre la sentencia del Tribunal Superior, que resolvió la anulación del laudo, señaló: “Dentro de las razones erigidas en causales de anulación del laudo se encuentran las previstas por los numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que delinean el principio de congruencia. (…). Y en los aspectos relevantes de la causal glosada, destácase el atiente a la omisión de pronunciamiento sobre los aspectos sometidos a consideración del juzgador, la que se presenta cuando el fallo es deficitario en tanto deja de decidir alguna arista relevante del litigio, cortedad que resiente el derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, es asunto pacífico, que en línea de principio, la sentencia enteramente desfavorable a las pretensiones nada deja por decidir, pues según jurisprudencia de esta Corporación “distinto de no decidir un extremo de la litis… es resolverlo en forma adversa al peticionario. En el primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en

casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el fallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte, que sólo podría ser impugnado a través de la causal primera si con él se violó directa o indirectamente la ley sustancial. De lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo sólo sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable” (G. J. t. CXXXVIII, pág. 36). Síguese de ello que la prosperidad de la causal de anulación descrita legalmente y correlacionada con la denominada incongruencia por citra petita, está constituida por un verdadero silencio respecto de las pretensiones del demandante, en el que no incurren ni el juez ni el árbitro, si aquellas se desechan enteramente, porque tal negación excluye, en línea de principio, que el juez se haya sustraído al deber de decidir. (…) Como ya se dijo, el margen de interpretación de la demanda que hacen los tribunales de arbitramento en ejercicio del poder que las partes a ellos confían, resulta más amplia que la que corresponde a los jueces ordinarios, en atención a que son las mismas partes, en uso de la autonomía privada, quienes a través del pacto arbitral crean la competencia del tribunal, con exclusión de la jurisdicción del Estado. La aludida libertad interpretativa emana de la propia naturaleza de la convención que concede a los árbitros el poder para decidir una contienda particular, por mandato de quienes son sus protagonistas, "dándose así un acatamiento anticipado del acto final que con el nombre de 'laudo arbitral' representa frente a la especie litigiosa que

compone, la autoridad jurisdiccional que en un entorno de limitada 8 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) amplitud, el Estado le reconoce a los árbitros en homenaje al querer coincidente de los compromitentes, expresado con observancia de las formalidades exigidas por la ley" (sent. rev. 21 de febrero de 1996 exp. No. 5340). De lo anterior fluye que los juicios permitidos en el recurso de anulación, no alcanzan hasta fijar el sentido del memorial con que se inicia el procedimiento arbitral, pues ello rebasa el marco legal de tal impugnación, pues ha precisado la Corte, a propósito de un cargo por incongruencia, que estos errores de juicio no estructuran la causal, ya que "si la disonancia proviene del entendimiento de la demanda o de alguna prueba, la falencia deja de ser in procedendo para tornarse en in iudicando". (sent. cas. civ. 19 de enero de 2005, Exp. No. 7854). (…)”. (Subrayas fuera del texto).

SUSTENTACIÓN DE LA CAUSAL.

Adujo la convocante que por irrespeto al límite de la actividad judicial edificado en los principios dispositivo y de congruencia, los árbitros no se sometieron a los arts. 2 y 305 del C.P.C., emitieron un fallo incongruente, comprimieron y amputaron la demanda y con ello violaron el debido proceso. Señaló que el Tribunal se inhibió de juzgar y fallar en derecho el incumplimiento de la obligación legal del Banco prevista en el art. 299 del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero, de contabilizar en cuentas de orden del balance los recaudos efectuados por conceptos de aporte al Sistema de Seguridad Social, con el argumento de que en los alegatos de conclusión la exposición de la convocante fue más detallada que en las pretensiones y hechos de la demanda. En segundo lugar afirmó que se configuraba la causal porque la decisión carece de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia; que la decisión sobre la obligación no aparece en la parte resolutiva del laudo, sino únicamente en la parte motiva –pág. 98-, donde señaló que circunscribiría la decisión a las pretensiones y excepciones de acuerdo con las pruebas del proceso; transcribió después un aparte del auto de 10 de noviembre de 2009, que resolvió la solicitud de complementación, para afirmar que el Tribunal cambió la fundamentación de la inhibición cuando indicó que en ninguna parte de la 9 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) demanda se hizo alusión al incumplimiento en que habría incurrido el Banco al no contabilizar en cuentas de orden los recaudos por aportes al SSS. Agregó que los árbitros también infringieron el art. 305 del CPC, al no interpretar integralmente la demanda; ignoraron los numerales 8.2.1. viii) y el 8.6.2 de la demanda en los que se narró ese hecho y para ello se ordenó oficiar al Revisor Fiscal de BANCOLOMBIA y a la Superintendencia Financiera para que certificara si el banco dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el art. 299 numeral 2 del

Estatuto Orgánico Financiero; que en el Informe del Revisor Fiscal se certificó que los depósitos no se manejaron en cuentas de orden de la entidad; sostuvo que los árbitros ignoraron y desconocieron el resultado de la prueba decretada; aplicaron de manera restrictiva el art. 305 del CPC, según el cual el fallo debía estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que el Código contempla, al decir que las demás oportunidades significaba la reforma de la demanda, cuando, entre aquellas está la de alegatos de conclusión. Solicitó que se declarara el incumplimiento alegado, debatido y acreditado y que se derivaran las consecuencias económicas del mismo.

ANÁLISIS DE LA CAUSAL.

Frente a los primeros argumentos de la convocante, esto es, que no se falló en derecho y que el laudo carece de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia, se debe señalar que tales cuestionamientos no se pueden enmarcar en la causal de incongruencia. En relación con el argumento referente a que el Tribunal no declaró en la parte resolutiva del laudo que BANCOLOMBIA incumplió con la obligación legal contenida en el art. 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se observa que el mismo no fue solicitado en el acápite de pretensiones de la demanda – que enmarcó la convocante en la declaratoria de “incumplimiento del ‘Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes’, suscrito el 26 de 10 PHM

Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) abril de 2000 y se condene al Banco a indemnizar los perjuicios” y lo circunscribió al incumplimiento de algunas obligaciones concretas-. El laudo se pronunció respecto de todas las pretensiones de la demanda, así: Demanda Laudo PRIMERA.- Que se declare que el TERCERO.- Declarar en los términos Banco de Colombia S.A. incumplió la expuestos en la parte motiva, que obligación pactada en la cláusula BANCOLOMBIA S.A., incumplió la Tercera del ‘Convenio Nro. 02 obligación pactada en la cláusula Prestación de Servicios de Recaudo tercera del ‘Convenio Nro. 02 Depósito de Aportes’ en la que se Prestación de Servicios de Recaudo obligó a responder ante Cajanal por la Depósito de Aportes’ en la que se totalidad de los valores que recibiera obligó a responder ante CAJANAL por en pago de los aportes. la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes. SEGUNDA.-. Que se declare que el CUARTO.- Declarar, en los términos Banco de Colombia S.A. incumplió las expuestos en la parte motiva, que obligaciones pactadas en la Cláusula BANCOLOMBIA S.A. incumplió las vigésima del ‘Convenio Nro. 02 obligaciones pactadas en la cláusula Prestación de Servicios de Recaudo vigésima del ‘Convenio Nro. 02 Depósito de Aportes’ en la que en los Prestación de Servicios de Recaudo

casos de embargo de los recursos Depósito de Aportes’ de acuerdo con la objeto del Convenio se obligó a: i) cual en los casos de embargo de los informar a los juzgados que por recursos objeto del convenio el Banco tratarse de recursos públicos de se obligó a : i-) informar a los juzgados FOSYGA de salud y del tesoro público que por tratarse de recursos públicos de pensiones, no pertenecen a de FOSYGA de salud y del tesoro CAJANAL; ii) poner en conocimiento público de pensiones, los mismos no estos asuntos a la Contraloría General pertenecen a CAJANAL: ii-) poner en de la República; iii) informar por conocimiento estos asuntos a la escrito de manera inmediata a Contraloría General de la República; iii) Cajanal, enviando los soportes informar por escrito de manera respectivos. inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos. TERCERA.-. Que se declare que el QUINTO.- Declarar, en los términos Banco de Colombia S.A. incumplió las expuestos en la parte motiva, que obligaciones de: i) conservación y BANCOLOMBIA S.A., incumplió las custodia del dinero depositado; ii) obligaciones de: i-) conservación y devolución o reembolso de las sumas custodia del dinero depositado; ii-) recibidas; iii) pago de los intereses devolución o reembolso de las sumas pactados; obligaciones esenciales e recibidas; iii-) pago de los intereses inherentes a los contratos de depósito pactados; obligaciones esenciales e en las cuentas No. 126-0368983-9 y inherentes a los contratos de depósito

11 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) No. 126-0457213-2, a través de las en las cuentas No. 126-0368983-9 y que se desarrolló del (sic) objeto del No. 126-0457213-2, a través de las que ‘Convenio Nro. 02 Prestación de se desarrolló el objeto del ‘Convenio Servicios de Recaudo Depósito de Nro. 02 Prestación de Servicios de Aportes’ Recaudo Depósito de Aportes’. CUARTA.- Que se declare que el SEXTO.- Declarar, en los términos Banco de Colombia S.A. incumplió la expuestos en la parte motiva, que obligación pactada en el numeral 3° de BANCOLOMBIA S.A., incumplió la la cláusula sextas del ‘Convenio Nro. obligación pactada en el numeral 3° de 02 Prestación de Servicios de la cláusula sexta del ‘Convenio Nro. 02 Recaudo Depósito de Aportes’, en la Prestación de Servicios de Recaudo que se obligó a que una vez vencidos Depósito de Aportes’, en la que se los ocho (8) días hábiles después de obligó a que una vez venidos ocho (8) cada recaudo trasladaría los recursos días hábiles después de cada recaudo, en forma directa y automática a las trasladaría los recursos en forma cuentas de ahorro rentables que directa y automática a otras cuentas de generen rendimientos a tasas del ahorro rentables que generaran mercado. rendimientos a tasas del mercado, de acuerdo con lo establecido en los

anexos 7 a 9, que hacían parte integral del convenio. QUINTA.- Que se declare que el SÉPTIMO.- Declarar, en los términos Banco de Colombia S.A. incumplió la expuestos en la parte motiva, que obligación pactada en el numeral 3° de BANCOLOMBIA S.A., incumplió la la cláusula sexta del ‘Convenio Nro. 02 obligación pactada en el numeral 3° de Prestación de Servicios de Recaudo la cláusula sexta del ‘Convenio Nro. 02 Depósito de Aportes’, en la que se Prestación de Servicios de Recaudo obligó a pagar intereses a las tasas del Depósito de Aportes’, en la que se mercado respecto de los recursos obligó a pagar intereses a tasas del recaudados trasladados a las cuentas mercado respecto de los recursos de ahorro rentables. recaudados trasladados a las cuentas de ahorro rentables. SEXTA.- Que como consecuencia OCTAVO.- Como consecuencia de de las anteriores declaraciones, se las anteriores declaraciones, y de disponga que el Banco de Colombia conformidad con lo expuesto en la parte S.A., está obligado a pagar a Cajanal motiva, condenar a BANCOLOMBIA S.A. E.P.S. en Liquidación: S.A. a pagar a CAJANAL S.A. E.S.P. (…).” EN LIQUIDACIÓN: (…)” Aduce la convocante que en los hechos de la demanda se alegó que el Banco incumplió el art. 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y que las pruebas acreditaron esa circunstancia, pese a lo cual en la parte resolutiva no

se hizo la declaración de incumplimiento. 12 PHM Expediente No. 37.852 (110010326000 2009 00122 00) Para el Ministerio Público el hecho de no pronunciarse expresamente en la parte resolutiva del laudo sobre ese punto, no significa que el Tribunal hubiera dejado de decidir asuntos sometidos a su conocimiento, en tanto que efectuó pronunciamiento expreso frente a todas las pretensiones, declarativasincumplimiento de las cláusulas tercera, sexta y vigésima del Convenio 02 de 2000y de condena - indemnización de perjuicios como consecuencia de tales incumplimientosque le presentó CAJANAL. Ahora bien, en el capítulo 8 de Pruebas la demandante solicitó: “8.2.1. Se librará oficio al Doctor (….) Revisor Fiscal Principal del Banco de Colombia S.A., con el fin de que, con base en la información contable que reposa en los libros oficiales del Banco de Colombia S.A. y los comprobantes y soportes contables, se sirva certificar: (…) (viii) si los aportes al Sistema de Seguridad Social recaudados por el banco de Colombia S.A. y que fueron objeto de los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa esta demanda, no hacían parte del balance del banco y estaban contabilizados en cuentas de orden , en cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del numeral 2° del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado el (sic) artículo 26 de la Ley 510 de 1999, en el que se dispone que no harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas

de orden, las sumas recau