PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Dictamen pericial

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 144 / 2004

Bogotá, D.C., 10 de agosto de 2004 Doctora

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Consejera Ponente Sección Tercera Consejo de Estado

E. S. D.

Ref. Proceso No. 26975 (1100103260002004 00010 00) Recurso de Anulación Laudo Arbitral

Actor: ALPOPULAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITOS

S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES - DIAN Honorables señores Consejeros: El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad legal, presenta a consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El 19 de diciembre de 2002, ALPOPULAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITOS S.A.1, formuló demanda arbitral en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales2 para que un Tribunal de Arbitramento resolviera el litigio suscitado entre las partes en relación con la cuenta de cobro Nro. 05-0001-2001. Señaló que en los diferentes contratos de depósito suscritos entre las partes, se incluyeron cláusulas relativas a que las diferencias que se presentaran durante el 1 En adelante la convocante o ALPOPULAR 2 En adelante la convocada o la DIAN

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desarrollo contractual, que no se superaran directamente, debían ser dirimidas por el centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, tal como quedó estipulado en la Cláusula Décima Quinta del contrato celebrado en enero de 2002 (fls. 105 y 106 C. 1 pruebas). Presentó como Pretensiones, las siguientes: “PRIMERA.- Se declare que mi poderdante, el almacén general de depósito denominado ‘ALPOPULAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITO S.A.’, NO es responsable del deterioro de cincuenta y un (51) vehículos que ingresaron y salieron de sus patios, situados en la ciudad de Cali, en el período comprendido entre los años de 1994 y 1999 y que si algún deterioro sufrieron aquellos, éste fue producto del conocido legalmente como deterioro natural. SEGUNDA.- Se declare que, consecuencialmente, mi poderdante, el almacén general de depósito denominado ‘ALPOPULAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITO S.A.’, NO tiene porqué pagarle a la ‘UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE ADUANAS E IMPUESTOS NACIONALES’ (DIAN) (sic), la cuenta de cobro Nro. 05-0001-2001, calendada a los nueve (09) días del mes de enero de dos mil uno (2001) y que por la cantidad de ciento setenta y nueve millones doscientos mil pesos colombianos ($179.200.000.oom/l), le formuló la precitada entidad del Estado, la ‘UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DIRECCIÓN DE ADUANAS E IMPUESTOS NACIONALES’ (sic),

por el presunto deterioro de cincuenta y un (51) vehículos depositados en sus patios, ubicados en la ciudad de Cali, departamento del Valle del Cauca. TERCERA.- Se ordene a la ‘UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE ADUANAS E IMPUESTOS NACIONALES’ (DIAN), (sic) entregarle o pagarle a mi mandante, el almacén general de depósito denominado ‘ALPOPULAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITO S.A.’, la cantidad de cientos setenta y nueve millones doscientos mil pesos colombianos ($179.200.000.oo m/l), debidamente indexados, que la demandada le retuvo en diligencia de conciliación y mientras la Justicia Arbitral dirime las diferencias sobre el alegado deterioro de unas mercancías (51 vehículos) durante su almacenamiento en patios de mi mandante en la ciudad de Cali. CUARTA.- Se condene a la ‘UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE ADUANAS E IMPUESTOS NACIONALES’ (DIAN) (sic), a pagarle a mi mandante, el almacén general de depósito denominado ‘ALPOPULAR ALMACÉN 2 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) GENERAL DE DEPÓSITO S.A’, los intereses de mora que contemplan los contratos de depósito desde la fecha de emisión de las facturas y hasta la fecha de la solución o pago final de estas, de las obligaciones deprecadas. QUINTA.- Que en caso de que los señores miembros del Tribunal no acojan las anteriores pretensiones resuelvan lo que en derecho corresponda

AGENCIAS EN DERECHO Y COSTAS SEXTA PRETENSIÓNCondénese a la ‘UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE ADUANAS E IMPUESTOS NACIONALES’ (DIAN), (sic) a pagarle a mi mandante, el almacén general de depósito denominado ‘ALPOPULAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITO S.A’, el valor de las agencias en derecho. SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Condénese a la ‘UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE ADUANAS E IMPUESTOS NACIONALES’ (DIAN), (sic) a pagarle a mi mandante, el almacén general de depósito denominado ‘ALPOPULAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITO S.A’, el valor de las costas y gastos procesales, incluyendo los honorarios de los árbitros, del secretario del Tribunal, los costos del Tribunal, los honorarios de los auxiliares de la justicia, etc.” Se adujo que entre la convocante y el Fondo Rotatorio de Aduanas, se suscribió un convenio con el objeto de la guarda, conservación, custodia y posterior restitución de mercancías que por cualquier circunstancias pertenecieran o estuvieran bajo la custodia del entonces Fondo, hoy DIAN (arts. 106 y 107 de la Ley 6 de 1992 y Decreto 2117 de 1992); convenio que se adicionó y renovó en varias ocasiones. En desarrollo del convenio, la convocante recibió en depósito en los últimos nueve años diferentes bienes y mercancías, de propiedad o bajo la guarda de la DIAN; dentro de ellos 51 vehículos, que conservó hasta por 6 años en

los patios de la ciudad de Cali; que según la DIAN los vehículos sufrieron deterioro en ese lapso, por lo que formuló contra ALPOPULAR S.A. la cuenta de cobro No. 05-0001-2001, de fecha 9 de enero de 2001, por $179’200.000; adicionalmente, en la última reunión de conciliación para reconocimiento de bodegajes pendientes, celebrada el 26 de abril de 2002, 3 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) se descontó unilateralmente y dejó en depósito dicha suma, a la espera que un Tribunal de Arbitramento dirimiera el asunto. Advirtió que el lote de vehículos estaba conformado por carros de segunda o usados, viejos, en regular estado, y fueron retirados por la DIAN de los patios de la convocante en el mes de octubre de 2000 y habían ingresado entre 1994 y 1999; se almacenaron fuera de bodega, con conocimiento y requerimiento de la DIAN, por cuanto debido a su tamaño no pasaban por las puertas, además, la DIAN siempre pagó el valor del almacenamiento en patios. Señaló que la convocada no hizo reclamación sino 6 años después, mediante comunicación de 14 de junio de 2000 y que no solicitó mantenimiento de lavado, servicio técnico etc., lo cual hubiera multiplicado los costos; dijo que prueba de ello era, que posteriormente suscribieron un contrato de prestación de servicios, en donde expresamente en los literales e) y f) del numeral 10 de la cláusula segunda, se pactaron como obligaciones lavar los vehículos y motocicletas una vez al mes encenderlos

una vez por semana y que los costos de lavado, gasolina y aceite se reconocerían como costos directos previa aprobación presupuestal. Agregó que no estaba de acuerdo con la factura que le pasó la DIAN, porque no existía prueba técnica pericial de ese deterioro, a más que el mismo sería causa del tiempo, o natural; también, porque de acuerdo con las actas de recibo muchos de los vehículos ingresaron con pinturas dañadas o manchadas y porque la cuenta que pasó la DIAN no era producto de una experticia seria, la cual no fue controvertida por ALPOPULAR y porque las obligaciones de aseo, atención mecánica, etc., no fueron convenidas expresamente en los primeros contratos. Señaló también, que las partes acudieron el 26 de abril de 2002 a una audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 51, en la que acordaron constituir un depósito judicial hasta tanto se dirimiera el conflicto, directamente o por tribunal de arbitramento. En el acápite de fundamentos Jurídicos, señaló los arts. 1171 a 1181 del C.Co., en armonía con los arts. 2236 a 2281 del C.C.; y 44, 65, 75, 82 y 396 a 407 del C.P.C., en relación con la naturaleza del depósito y las obligaciones del depositario.

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2. La DIAN contestó la demanda y se opuso a las pretensiones allí contenidas, porque consideró que el deterioro de los vehículos no fue natural, sino producto de la falta de cuidado y diligencia de la Convocante,

por lo que debía pagar la cuenta de cobro, suma que con la cual se constituyó un depósito judicial a favor de ALPOPULAR, con su aquiescencia y a órdenes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto se resolviera el conflicto. Al referirse a los hechos, hizo alusión a la conciliación de 26 de abril de 2002 para afirmar que no se trató de un descuento unilateral, sino de un acuerdo; además, sostuvo que según las actas de inventario la mayoría de los vehículos se encontraba en buen estado y no se decía que fueran usados; que conocía que se encontraban en patios, pero ello no fue por expreso requerimiento de la DIAN, ni excusaba al almacén para incumplir con los deberes de diligencia y cuidado frente a los mismos; al respecto indicó las obligaciones de los almacenes de depósitos conforme al art. 1171 del Código de Comercio y art. 35 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para afirmar que como no se probó causa extraña o caso fortuito se presumía que el deterioro fue por culpa del Almacén de Depósito; también, se refirió a las obligaciones que se pactaron en los contratos 019 y 005 de 2000; 171 y 033 de 1998; contrato sin número de 1997 y 082 de 1996, respecto de las cuales señaló que las medidas pretendidas por la DIAN eran de obligatorio cumplimiento por ALPOPULAR. De otro lado, manifestó que sí hubo reclamaciones sobre la situación de almacenamiento y que con o sin requerimiento debían conservar los vehículos, con la adopción de medidas mínimas, sin necesidad de solicitud expresa; igualmente que el deterioro estaba plenamente probado y fue

reconocido por ALPOPULAR.

3. Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal profirió el 26 de febrero de 2004, el LAUDO correspondiente, mediante el cual resolvió: “Primero.-. Declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), fue deudora de ALPOPULAR, ALMACÉN

5 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) GENERAL DE DEPÓSITOS S.A., de la suma de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($179’200.000,OO) MONEDA LEGAL COLOMBIANA por concepto de bodegajes o de honorarios por el contrato de depósito celebrado entre las partes para la guarda y conservación de cincuenta y un (51) vehículos, aspecto éste sobre el cual no existe ninguna discrepancia entre las partes. Segundo.- Declarar, igualmente, que la deuda se extinguió por compensación, hasta concurrencia de los daños sufridos por los vehículos objeto del almacenaje, daños que la prueba pericial estimó en el valor de CIENTO TRECE MILLONES

CUATROCIENTOS MIL PESOS ($113.400.000,oo) MONEDA

LEGAL COLOMBIANA.

Tercero.- Declarar que del depósito judicial constituido por las partes, deberá ser restituido a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), en razón de lo resuelto bajo los dos

numerales inmediatamente anteriores, la suma DE CIENTO TRECE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($113.000.000,oo) MONEDA LEGAL y a ALPOPULAR ALMACÉN

GENERAL DE DEPÓSITOS S.A., la cantidad de SETENTA Y

CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS

($65.800.000,oo) MONEDA LEGAL COLOMBIANA.

Cuarto.- Condenar a ALPOPULAR ALMACÉN GENERAL DE DEPÓSITOS S.A., a reembolsar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($8.953.479,oo) MONEDA LEGAL COLOMBIANA por concepto de costas y de agencias en derecho. Esta cantidad deberá ser cubierta dentro del mes inmediatamente siguiente a la fecha de ejecutoria del presente laudo, término al vencimiento del cual se generarán intereses de mora a favor de la entidad acreedora, a la tasa prevista por el artículo 884 del Código de Comercio. Quinto.- Abstenerse de hacer cualquier pronunciamiento sobre la pretensión de intereses de mora, tanto por no haberse causado, como por cuanto la conciliación celebrada por las partes implicó el depósito de la suma debida sin intereses hasta dicha fecha, debiéndose distribuir su producido entre las partes, en la proporción que corresponde a las decisiones tomadas en el punto tercero de esta parte resolutiva.

6 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) Sexto.- Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. Séptimo.- Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá. Octavo.- Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes. Noveno.- Ordenar la expedición de una copia de este laudo con destino a la Procuraduría General de la Nación” En las Consideraciones, expuso el Tribunal en primer término, que el juez tiene el poder y el deber de interpretar la demanda para desentrañar la intención de las partes; que en tal virtud no era lógico demandar para que se declarara que alguien no es responsable, pues ello se presume, salvo que se demuestre la existencia de la respectiva obligación y, por tanto que el Tribunal entendía que lo que se quería es que se declarara la exigibilidad a la DIAN de las sumas destinadas a cubrir bodegaje y que adicionalmente se condenara a esa entidad al pago respectivo. Que aunque la DIAN no presentó demanda de reconvención, se consideraba que su posición procesal implicaba una declaración en sentido contrario, esto es, que ALPOPULAR si es responsable del deterioro de unos vehículos y que el valor del daño debe compensarse. Por lo anterior, señaló que se pronunciaría sobre la pretensión de ALPOPULAR de que se le debían unos bodegajes como consecuencia de un contrato con la DIAN, aunada a las

expresas sobre intereses de mora, costas y agencias en derecho. También decidiría sobre la excepción implícita que presentó la DIAN, que deriva de los perjuicios que sufrieron los vehículos; y adicionalmente sobre los derechos de las partes derivados del contrato celebrado a modo de conciliación parcial. Bajo el título de las especiales características de los almacenes generales de depósito, trajo a colación el Decreto 663 de 1993, y señaló que conforme al art. 1171 del C.Co., existía una presunción de responsabilidad sólo desvirtuable por causa extraña; así mismo, que se encontraba frente a lo que se denominaba responsabilidad profesional, que debe ir más allá de lo que normalmente se le exigiría a un hombre ordinario o medio. Afirmó que las normas de mandato señalan que la diligencia exigible al deudor debe 7 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) aumentarse y hacerse más rigurosa, en particular cuando es remunerado, lo que constituye una característica de la prestación de servicios profesionales. De otro lado, se refirió a las normas contractuales y sostuvo que fueron incumplidas por la convocante, pues los vehículos no se almacenaron bajo cubierta ni se dispuso de carpas o lonas o cualquier otro mecanismo para garantizar la adecuada conservación, como se corroboraba con el dictamen pericial y las declaraciones de Guillermo D’Croz y Rodrigo Yesid Velasco. En el acápite de Comportamiento Contractual de las Partes, analizó la culpa del depositario ALPOPULAR, e indicó que no probó la causa extraña ni tampoco la ausencia de culpa, es decir, el cuidado, diligencia y prudencia en

la conservación e los bienes, por el contrario se acreditó la culpa por omisión. Respecto de la culpa del depositante, manifestó que se habían probado los incumplimientos o negligencias, por parte de la DIAN, en la vigilancia de la ejecución del contrato y de control sobre las medidas de conservación que se adoptaran para los vehículos, pero que no fueron éstos los causantes de los daños sufridos por los vehículos y por ende no se podía tener como responsable de los deterioros, toda vez que la causa fue el incumplimiento de los deberes contractuales de ALPOPULAR. Posteriormente cuantificó los daños, para lo cual tuvo en cuenta el dictamen pericial que rindió el perito único, conforme a solicitud de las partes, según el cual el total de los daños era de $113.400.000; concluyó que del depósito de $179.200.000 la convocada tendría derecho a esa suma y el saldo, $65.800.000 debían entregarlos a la convocante. De igual manera, teniendo en cuenta lo anterior, señaló que el convocante era condenado al 60% del total e las costas, además, fijó la suma de $4’000.000 por agencias en derecho. La Procuradora Judicial Cuarta, solicitó complementación del laudo para que se expidiera copias para adelantar las investigaciones del caso, solicitud que fue negada, por cuanto no configuraban los eventos en que la adición era procedente.

4. La Convocante, por escrito de 4 de marzo de 2004, interpuso en contra del laudo arbitral el recurso de anulación, invocando las causales enunciadas en los numerales 1º, 4º, 6º, 8º y 9º del art. 163 del decreto 1818

8 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) de 1998 (fl. 195 C. 5). En escrito separado, de 13 de julio de 2004 (fls. 203 a 209), sustentó el recurso, en los siguientes términos: Primero: Causal 4º art. 163 del Decreto 1818 de 1998.- dejar de practicar pruebas oportunamente solicitadas. Señaló que se solicitó prueba pericial y se formuló una serie de preguntas; que si bien se decretó la prueba, se designó perito, se posesionó y se rindió experticia, el perito da sus opiniones pero se abstiene de contestar las preguntas que la parte actora le formuló, además que no tienen base técnica. Que por esa razón solicitaron aclaración y adición del dictamen, la cual se rindió pero nada aclaró, es decir no lo rindió y ello lo torna en inexistente. Agregó que no lo objetaron por error grave, porque no tenía error grave, sino que no había experticia qué objetar, porque era inexistente. Concluyó que por eso el Tribunal debió ordenar practicar la prueba nuevamente en debida forma. Segundo. Causal 6º art. 163 del Decreto 1818 de 1998.- Porque se falló en conciencia debiendo ser en derecho. Explica que el Tribunal cambió las pretensiones de la demanda y fundamentó el laudo en una prueba inexistente. Tercero. Causal 8º del art. 163 del Decreto 2828 de 1998.- El laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y se concedió más de lo

pedido, porque desechó las pretensiones de la demanda y procedió a sustituirlas por otras diferentes. Cuarto. Causal 9º del art. 163 del Decreto 1818 de 1998, porque el laudo recayó sobre cuestiones no sujetas al arbitramento, por cuanto desechó las pretensiones y las sustituyó por otras, no obstante que eran claras. Además, porque el Tribunal debió examinar la experticia que se presentó y decidir si era inexistente o no, y no lo hizo, no apreció la prueba, ni expuso razones sobre el mérito que le asignó, simplemente se apoyó en las opiniones del perito en la prueba inexistente. Quinto. Artículo 29, inciso último, de la Carta Política.- Señaló que el laudo era nulo porque se violó el debido proceso al no haber valorado la prueba en la forma prevista en el art. 187 del C.P.C., afectando de nulidad constitucional. Afirmó que de acuerdo con el art. 1519 C.C., hay objeto ilícito 9 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) en todo lo que contraviene al derecho de la Nación, y que la inaplicación que señala constituye nulidad absoluta por objeto ilícito. Hizo alusión al dictamen pericial respecto del cual afirmó que el art. 187 del C.P.C. obligaba a exponer las razones de mérito que le asignaba y, que conforme al art. 1742 C.C., la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte.

5. La DIAN descorrió oportunamente el traslado del recurso. Sostuvo que no

se configura la causal 4º, porque el recurrente tuvo la oportunidad procesal de objetar el dictamen pericial, pero se limitó a pedir aclaración, que una vez rendida tampoco fue objetada. Respecto de la casual 6º, adujo que las pretensiones no se cambiaron sino que fueron interpretadas en debida forma por el juzgador. En cuanto a las cuales 8º y 9º, por haber desechado las pretensiones y haberlas sustituido, señaló que tampoco se configuraban porque lo que hizo el Tribunal fue interpretar la demanda para evitar un fallo inhibitorio. Finalmente, en lo referente a la nulidad constitucional, por no valorar la prueba conforme al art. 187 del C.P.C. reiteró que el recurrente nunca objetó el dictamen, además que la prueba se solicitó y practicó oportunamente, con el cumplimiento de los requisitos de ley, siguiendo los parámetros del art.,. 233 del C.P.C., y el recurrente no uso la oportunidad para contradecirlo, además que el tribunal si la apreció como se evidencia de la lectura del laudo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Dos vías procesales poseen los asociados para dirimir las controversias nacidas de la interrelación jurídica, la jurisdicción y la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y asistida con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. Por la propia naturaleza y configuración del arbitramento, esta vía no goza de una segunda instancia. La decisión tomada por los árbitros no es susceptible de reexamen de fondo por ninguna

otra autoridad, no obstante lo cual, el ordenamiento jurídico previó la posibilidad de un recurso extraordinario, el de anulación, a través del cual se podrá verificar si en dicho trámite ocurrieron algunos yerros ‘in procedendo’, 10 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) de forma y procedimiento, que pudieren afectar la validez y la legitimidad del laudo arbitral. La Ley colombiana regula el recurso de anulación en dos sistemas, uno de aplicación general para todo tipo de laudos arbitrales -Ley 446 de 1998, el Decreto 2279 de 1989, compilados en el Decreto 1818 de 1998y, el segundo, específico, en materia de contratación estatal -contenido en la Ley 80 de 1993 y, recogido en la parte cuarta del Decreto 1818 de 1998-. Si bien en esencia pueden considerarse similares, las dos normatividades contienen diferencias en punto de las causales de anulación de las providencias decisorias arbitrales; así, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sobre el régimen general, dispuso que serían nueve las causales de anulación del laudo; por su parte, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (art. 230 del Decreto 1818/98), consagró cinco, las cuales son las únicas en que se puede fundamentar el recurso cuando, como en el caso sub judice, la controversia tiene origen en un contrato estatal. 1.- Cláusula compromisoria Para someter las diferencias contractuales a un tribunal de arbitramento se debe determinar en la cláusula compromisoria -o el compromiso-, el objeto

de la controversia, así como delimitar el ámbito del debate en la demandapretensiones y causa petendiy, en la contestación del libelo. La determinación del litigio enmarcará la competencia de los árbitros y permitirá definir hasta dónde éstos pueden válidamente pronunciarse. Se allegaron al proceso los diferentes contratos de Depósito de Mercancías, y sus adiciones, suscritos entre ALPOPULAR y la DIAN, en forma continua durante los años 1993 a 2002 (fls. 1 a 262 Cuaderno pruebas 1.). La demanda -19 de diciembre de 2002-, se presentó conforme a lo estipulado en la cláusula Décimo Quinta del contrato código 001, de 2 enero de 2002: “MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Las partes acuerdan que en caso de diferencia que puedan surgir en este contrato, buscarán solucionarlas directamente entre ellas. De no llegarse a ningún acuerdo, se podrá acudir ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal sesionará de conformidad con las normas aplicadas por la Cámara de Comercio de Bogotá” (fls. 105 y 106 C. Pruebas 1). 11 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) En la conciliación de 26 de abril de 2002, las partes ratificaron que de conformidad con el contrato, llevarían a un tribunal de arbitramento lo relacionado con la cuenta de cobro No. 05-0001-2001 de 9 de enero de 2001 (fls. 0397 a 0399 Cuaderno pruebas 1).

2.- El recurso de anulación Los motivos de la anulación del laudo que le puso fin al proceso, devienen en términos del recurrente, de cuestionamientos relacionados con la existencia del dictamen pericial y respecto de la interpretación del juez arbitral frente a las pretensiones de la demanda, aspectos éstos que encuadra en las causales 4, 6, 8 y 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998 y, adicionalmente la de nulidad constitucional por transgresión del art. 29 En primer término, se advierte que las causales de anulación, contenidas en el art. 72 de la Ley 80 de 1993, son las únicas procedentes tratándose de contratos estatales, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción. En este caso, el recurrente si bien hizo alusión al art. 163 del Decreto 1818 de 1993, que compiló las correspondientes al régimen general de arbitramento, lo cierto es que las causales, salvo la de nulidad absoluta constitucional, se encuentran también previstas por el art. 72 de la Ley 80 de 1993, compiladas en el art. 230 del Decreto 1818 de 1998. De otro lado, los elementos de juicio aportados al proceso permiten evidenciar que ninguna de tales situaciones son constitutivas de las causales de anulación, porque la prueba que echa de menos si se practicó y, porque el contenido del laudo no fue otro que el objeto del litigio puesto a conocimiento de los árbitros. Para arribar a esta conclusión, se analizarán, en su orden, los poderes del juez y la práctica del dictamen pericial, para determinar en cada uno de

estos aspectos, su incidencia en las causales en que sustentó el recurso de anulación.

A. PODERES DEL JUEZ - INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA Sobre los poderes de interpretación del juez, el Consejo de Estado ha dicho:

12 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) “‘El petitum, es decir, las peticiones o pretensiones que se formulan, tienen mucha importancia en cuanto al fondo del litigio, porque fija los límites de la sentencia, que sólo puede pronunciarse sobre lo que se haya pedido y hasta el máximo pedido, aun cuando se pruebe más en el proceso’ y ‘el juez no puede separarse de la pretensión que emana del conjunto de la demanda y que precisa el objeto del litigio y de la decisión’ (Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. 13 ed., Ed. Diké, Medellín, 1994, p. 425). Sin embargo, como lo sostiene el mismo autor, ‘si para el estudio de la ley procesal no puede el juzgador aferrarse a las palabras ni al sentido literal, sino que debe perseguir el conocimiento del contenido jurídico que en ella se encierra, y si el objeto de los procedimientos es la tutela de los derechos reconocidos por la ley sustancial con mayor razón es imperativo adoptar un criterio de interpretación conjunta, razonada y científica de la demanda. Además, es susceptible de interpretación jurídica y lógica, para buscar el derecho impetrado en su contenido general, y al interpretarla no es obligatorio aferrarse a la calificación jurídica que a los hechos y a las pretensiones incoadas les dé el

demandante. De esta suerte, el juzgador debe perseguir siempre determinar su naturaleza para decidir de conformidad con ella. La parte petitoria debe estudiarse y analizarse relacionándola con los hechos y con los fundamentos de derecho expuestos’ (ib., p. 440). Esta, por lo demás, ha sido la orientación de la jurisprudencia de la Sala. Así, en sentencia del 22 de noviembre de 1991, expediente 6223, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández, dijo: ‘La interpretación y concreción del petitum que se hizo en la sentencia recurrida obedeció a la facultad y, desde luego, al deber que tiene el juzgador de interpretar la demanda con miras a no entorpecer el accionar del reclamante, con mayor razón cuando del contexto mismo de dicho libelo resulta clara la vía procesal a seguir y la orientación que lleva a las distintas peticiones relacionadas, así lo hayan sido en forma desordenada e informal. Cabe recordar que corresponde al fallador, por mandato legal contenido en el artículo 4º del C. de P. C., tener en cuenta ‘que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial…’: Con acierto sostuvo la Corte que ‘una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria sino también en los 13 4CdeE/LJB/PHM Expediente No.26.975 (00010) fundamentos de hechos y de derecho’ (XLIV. Pág. 627). No

se puede entonces desestimar la demanda, más hoy, cuando el artículo 228 de la Carta prescribe que en las actuaciones judiciales ‘prevalecerá el derecho sustancial’”3. Ahora, el juez arbitral sustituyó las pretensiones, o simplemente extrajo de la demanda el contenido obvio de las mismas? De la lectura de la demanda, la contestación y los antecedentes del proceso arbitral, la respuesta para el Ministerio Público es que se interpretó la posición de cada una de las partes, en tanto que la causa del conflicto no era otra que el pago o no de la cuenta de cobro No. 05-0001-2001, de 9 de enero de 2001, lo que a su vez implicaba determinar a quien era imputable el deterioro de los vehículos que la DIAN dejó en ALPOPULAR en desarrollo del contrato de depósito. Dilucidado ese aspecto y como quiera que las partes, dentro de un acuerdo conciliatorio, dispusieron que las sumas en litigio -que se cobraban a través de la cuenta referida, pero no se reconocía su pago por el almacén de depósito-, se mantendrían en un depósito judicial, también había que adoptar una decisión al respecto, por cuanto ese