PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Negación de la pretensión de anulación del lau

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 2 de diciembre de 2009 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 09-241. Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso

Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET

LTDA. VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN Honorable Señora Consejera: El asunto de la referencia, se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado en virtud del Recurso de Anulación interpuesto por el CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA., en contra del Laudo Arbitral proferido el 6 de marzo de 2009 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre él y CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN con ocasión del Contrato No. 1286 de 2000; 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA.

VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN trámite en el que, esta agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo durante el término de traslado especial.

Antecedentes

1. La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S y el CONSORCIO PROSALUD LTDA. – COSMITET LTDA., celebraron el Contrato No. 1285 de 31 de octubre de 2000 para la prestación de servicios de salud por la modalidad de capitación, pactando en la vigésima primera: “ARBITRAJE: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, que se sujetará a lo dispuesto en el decreto 2279 de 1.989, la Ley 23 de 1.991 y demás normas complementarias de acuerdo con las siguientes reglas: A) El Tribunal estará integrado por tres árbitros. B) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. C) El Tribunal decidirá en derecho y D) El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá”. (fl. 25 cdno. pbas. 1)

2. En virtud de la anterior disposición, las sociedades PROSALUD

LTDA. PROFESIONALES DE LA SALUD LTDA. Y COSMITET

LTDA. CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS

2 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA.

VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN INTERNACIONALES THEM Y COMPAÑÍA LTDA., que integran el CONSORCIO PROSALUD LTDA. – COSMITET LTDA., solicitaron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se profiriera Laudo mediante el cual se decidieran favorablemente sus pretensiones, las cuales fueron del siguiente tenor: “1. Que se declare que CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN incumplió el contrato No. 1286 de 2000 suscrito entre el CONSORCIO PROSALUD LTDA. – COSMITET LTDA. y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EPS, al no pagar oportunamente las obligaciones dinerarias adquiridas por la ejecución del referido contrato y que se encuentran plasmadas en las facturas relacionadas.

2. Que se proceda a la liquidación en sede judicial del contrato No. 1286 de 2000 suscrito entre el

CONSORCIO PROSALUD LTDA. – COSMITET LTDA.

y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

3. Que se condene a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN a pagar a la demandante la suma de MIL

QUINIENTOS TREINTA MILLONES CIEN MIL CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE CON 55 CVS ($1.530.100.047.55) de acuerdo con las facturas relacionadas en la presente demanda y que se anexan a la misma que corresponde a los servicios prestados en ejecución del contrato de prestación de servicios No. 1286 de 2000.

4. Que se actualicen las sumas reconocidas y se liquiden

los intereses moratorios desde el momento en que se hizo exigible el pago, esto es desde que se deba realizar hasta el momento en que se haga efectivo el mismo. 3 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA.

VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN

5. Que se condene a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN al pago de las costas y agencias en derecho” (fl. 9 cdno. ppal)

3. El MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, quien por virtud del artículo 18 del Decreto 4409 de 2004, asumió los procesos judiciales y reclamaciones en que fuera parte CAJANAL S.A.

ESP, al contestar la demanda se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora y propuso las excepciones de “caducidad” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”. (fls. 155 a 169 cdno. ppal.)

4. La convocante presentó escrito de reforma de la demanda incluyendo una nueva pretensión, consistente en que: “Se ordene al Ministerio de Protección Social, en calidad de Sucesor procesal de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN y de Fideicomitente en el Contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre la sociedad en liquidación y la Fiduprevisora S.A por cesión del mismo, que a través del Comité Fiduciario concrete a la Fiduciaria La Previsora S.A. para que con cargo al Fondo

de Solidaridad y Garantía realice la provisión, y pago de las sumas de dinero reclamadas en el presente proceso” (fls. 202 y 203)

5. El 6 de marzo de 2009, el Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo Laudo, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por CAJANAL S.A. EPS EN

4 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN LIQUIDACIÓN frente a la demanda formulada por el

CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA.

SEGUNDO. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por la parte convocada respecto del dictamen pericial rendido dentro del presente trámite arbitral TERCERO. Declarar que CAJANAL S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN incumplió el contrato No. No. 1286 de 2000 suscrito con el CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA, al no pagar oportunamente las obligaciones dinerarias adquiridas por la ejecución del referido contrato. CUARTO. En consecuencia, condenar a CAJANAL S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN a pagar al CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA, la suma de diez millones doscientos cuarenta y un mil ochocientos doce pesos con 45/100 ($10.241.812,45) que

corresponden a las facturas impagadas que se relacionan en la parte motiva de esta providencia y que corresponden a los servicios prestados en ejecución del contrato de prestación de servicios No. 1286 de 2000. QUINTO. Condenar a CAJANAL S.S. EPS EN LIQUIDACIÓN a pagar sobre las sumas adeudadas al CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA intereses moratorios del 12% anual sobre el valor histórico actualizado con el índice de inflación de cada una de las facturas insolutas donde constan tales sumas, desde la fecha de su respectiva radicación en las oficinas de la convocada hasta el 20 de marzo de 2009, estos es, cinco días después de la ejecutoria del presente laudo, la suma de diez millones novecientos treinta y siete mil ciento ochenta y tres pesos con cincuenta y cinco centavos ($10.937.183,55) SEXTO. En consecuencia CAJANAL S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN debe pagar al CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA, dentro de los 5 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA.

VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de Veintiún millones ciento setenta y ocho mil novecientos noventa y seis pesos ($21.178.996,00) según lo expresado en los numerales cuarto y quinto

anteriores. SÉPTIMO. Condenar a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN a pagar al CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de Catorce millones quinientos sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($14.568.646,00) por concepto de costas y agencias en derecho, de acuerdo con la liquidación contenida en parte motiva de este laudo. OCTAVO. Sobre las sumas señaladas en los numerales sexto y séptimo anteriores, se pagaran intereses moratorios a la tasa de 12% anual a partir de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo. NOVENO. Declarar liquidado el contrato estatal No. 1286 de 2000 suscrito entre el CONSORCIO PROINSALUD LTDA – COSMITET LTDA y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, en los términos establecidos en la parte motiva de este laudo. DÉCIMO. Negar la pretensión adicional presentada por la parte demandante en el escrito de reforma de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. UNDÉCIMO. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes. DUODÉCIMO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes con las constancias de ley y copias simples para el archivo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

6 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA.

VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN DÉCIMO TERCERO. Disponer que una vez en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, y que si fuere el caso se devuelvan las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. Se previene a las partes sobre su obligación de suministrar, en la misma proporción en que se impuso la condena en costas, el monto que llegare a faltar, de no ser suficiente la suma consignada para esa protocolización.”

6. El CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA. solicitó la adición del laudo en el sentido de ordenar a la convocada reembolsar al Consorcio los gastos de funcionamiento del Tribunal que le correspondía pagar y que fueron sufragados

por la convocante; petición que fue denegada mediante auto No. 1 de 16 de marzo de 2009. (fls. 393 y 394)

7. En contra del Laudo Arbitral el CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA interpuso recurso extraordinario de anulación, aduciendo la causal de “no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (causal 9ª) por considerar que “el laudo objeto de recurso no hace un estudio sobre todas y cada

una de las facturas relacionadas así como de sus soportes” ni determinó “los motivos de glosas y si las (sic) mismos se ajustaban a lo dispuesto en la ley que aplica para estos casos”. (fls. 409 y ss.)

EL CONCEPTO

7 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN La Procuraduría Delegada considera que se debe negar la pretensión de anulación del laudo impugnado y en tal sentido eleva respetuosa solicitud, con base en las siguientes consideraciones: El Recurso Extraordinario de Anulación Si bien es cierto, el arbitramento, por disposición constitucional, es uno de los eventos excepcionales en que los particulares son investidos transitoriamente de la función de administrar justicia -en virtud de la habilitación que le otorgan las partes para resolver una controversia, en derecho, en conciencia o con base en precisos conocimientos técnicosy que en la actualidad se erige en una de las instituciones jurídicas más sólidamente establecidas, no sólo por su eficacia en la solución de conflictos, sino por sus evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colabora de una manera oportuna y objetiva, también lo es que su dinámica no queda al libre arbitrio de las partes, sino que recibe estricta regulación por parte de la Ley que establece en forma precisa los

presupuestos y ritos procesales que se deben cumplir para el proferimiento del laudo con el que termina. Condiciones que fueron sintetizadas por esa Corporación en decisión proferida dentro del proceso No. 2006 00008 00 (32398) el 8 de junio de 2006, con ponencia de la Consejera Dra. Ruth Stella Correa Palacio, así: 8 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN “(…) Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados, a saber: i) Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato. ii) Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto. iii) Las partes –salvo excepción legalrenuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (artículos 114 y 146 Decreto 1818 de 1998). iv) La materia y extensión de conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en

tanto sólo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o puede conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico. v) Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes que a ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquél tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción. 9 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN vi) El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad. A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual

quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral. (…)”. Así mismo, y precisamente por tratarse de un procedimiento reglado, el recurso extraordinario que la ley prevé tampoco es de libre formulación, sino que debe corresponder a alguna de las causales previa y estrictamente establecidas para ello, que, como lo ha advertido el Consejo de Estado, solo permite el ataque del laudo por los “errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito”, debiéndose desechar, por antitécnicos, los cargos “que tiendan a establecer si el tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas”, de lo cual deviene como necesaria consecuencia que la reclamación apunte exclusivamente “a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de 10 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso” sin que sea posible por la vía de la extraordinaria impugnación “atacar el laudo por

cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios”. (Sentencia de13 de agosto de 2008, expediente 11001032600020070006300-34594, Drummond Limited. Consejera ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar). Se colige, entonces, que esta extraordinaria impugnación está instituida para corregir los errores procesales en los cuales haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento en la tramitación y expedición de la decisión que pone fin al procedimiento arbitral, de conformidad con las taxativas causales que para su anulación prevé la ley, sin que constituya una nueva instancia en la cual le sea dado al juzgador entrar a sustituir lo decidido por dicho Tribunal con nuevas disposiciones; regla general que tiene su 11 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN

excepción, en las causales en las que expresamente se posibilita la adición o corrección del laudo. La causal de anulación propuesta Hecha la anterior precisión, procede ahora entrar al análisis de la causal que se adujo para solicitar la anulación del Laudo Arbitral siendo menester precisar, desde ahora, que tal pretensión no habrá de prosperar, como pasa a explicarse: A juicio del recurrente el laudo se encuentra viciado de nulidad toda vez que los árbitros no decidieron cuestiones sujetas al arbitramento. (Causal 9ª) Tal y como lo ha sostenido la Sección Tercera de esa H. Corporación, esta causal pretende garantizar el principio de la congruencia que enseña que las providencias judiciales deben ser coherentes con las peticiones de las partes,1 tema frente al cual de manera reiterada ha expresado que: 1 “Considerando la característica esencial que tienen los derechos de acción y de contradicción, o sea, que ambos implican peticiones formuladas al Estado para que éste las resuelva, lógicamente se deduce, como regla técnica del sistema procesal civil, que la sentencia debe concordar con esas peticiones, de manera muy especial en lo tocante a las pretensiones de la demanda, porque, de ordinario, el juez no puede otorgar en una sentencia, cuando esta sea estimatoria de la demanda, más de lo pedido ni algo distinto, ni condenar por causa diferente a la invocada en ella; sin embargo, respecto de las excepciones sí tiene, por regla general, la posibilidad de declararlas de oficio, pues las únicas que no se pueden reconocer sin previa y oportuna petición de parte son las de compensación,

prescripción y nulidad relativa, por así disponerlo de manera expresa el Código Civil.” LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte general. Bogotá. Dupre Editores. novena edición, 2005. Pág.621 y 622 12 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN “Para garantizar el principio de la congruencia, en el laudo arbitral, además de la ley, debe tenerse en cuenta el contenido del pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), a partir del cual se define la competencia del tribunal de arbitramento y los precisos límites dentro de los que puede actuar; como se dijo atrás, el pacto y su contenido dependen de la voluntad de las partes. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado2: “Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden y resuelven todo lo que se les ha pedido, violan este principio. La congruencia de las providencias judiciales se establece mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador; y la inconsonancia se da en presencia de una cualquiera de las siguientes hipótesis: i) Cuando el laudo decide más allá de lo pedido (ultra petita), ii) cuando en el laudo se decide sobre puntos no

sometidos a litigio (extra petita) y, iii) cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado (infra o citra petita). La precitada causal cuarta prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra petita, esto es, que deciden mas allá o por fuera de la materia arbitral. Conviene tener en cuenta que la referida causal, además de resultar procedente frente a la incongruencia del laudo por ultra o extra petita, sanciona los eventos en que el tribunal de arbitramento actúa sin competencia, esto es, por fuera del marco que la ley o las partes definen para que puedan actuar válidamente. En efecto, cuando la causal alude a que el laudo recaiga "sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros", regula 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 14 de 2005, expediente 25.489, C. P Ruth Stella Correa Palacio. Sobre el mismo tema ver sentencia de agosto 3 de 2006, expediente 31.354 con ponencia de la misma magistrada. 13 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN también los eventos en que el tribunal de arbitramento obra sin facultades, ya sea porque la

materia respecto de la cual se pronuncia no es transigible conforme lo exige la ley o porque la misma no forme parte de los asuntos contenidos en el pacto arbitral.” Tal como se afirma en la sentencia antes citada, dentro de la causal cuarta del artículo 72 encuadran varios eventos: que el laudo decida más allá de lo pedido en la demanda (ultra petita), que decida sobre asuntos no pedidos en la demanda (extra petita), o incluso cuando los árbitros actúen por fuera de su competencia, bien sea porque el asunto no es objeto de transacción o porque esté por fuera de las expresas facultades otorgadas por las partes en el pacto arbitral. Respecto de si la violación del principio de la congruencia constituye un vicio de fondo (in judicando) o de procedimiento (in procedendo), han dicho la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado que es “un típico error in procedendo”, no es de la sustancia sino del proceso, de la sentencia, que no viciaría de nulidad la sentencia sino que obligaría a su corrección, lo cual es muy importante para delimitar la competencia del Consejo de Estado. Sobre este punto el profesor Hernando Devis Echandía3: “La incongruencia o inconsonancia es un error in procedendo o un defecto procesal y no un error sustancial, de la sentencia; de ahí que para efectos del recurso extraordinario de casación deba alegarse por la causal segunda y no por la primera (Véase tomo III, num.139). Pero ese defecto no vicia de nulidad la sentencia, sino que impone la

necesidad de que sea corregida mediante oportuno recurso de apelación o de casación4.” 3 DEVIS ECHANDIA Hernando. Op.cit. Pág. 481. 4 “L. PRIETO CASTRO y FERNANDIZ. califican la congruencia de requisito interno de la sentencia; Derecho Procesal Civil, vol. I, Madrid, 1975, ed. Manuales Universitarios.” Citado por DEVIS ECHANDIA Hernando, ibídem. Pág. 481. 14 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN Sobre el tema ha expresado el Consejo de Estado5: “La incongruencia constituye un típico error in procedendo, y no in judicando, en cuanto defecto procesal, y no sustancial, de la sentencia, como lo reconoce la doctrina, y que, para efectos del recurso de casación, dé lugar a la alegación de la causal segunda, y no de la primera, referida a la violación de una norma de derecho sustancial. Por otra parte, explican tales reflexiones que el defecto aludido, cuando se presenta por minima petita, no vicie de nulidad la sentencia, ni siquiera parcialmente; sólo obligará al juez de la casación a efectuar la corrección necesaria. Por ello, también constituye un remedio para tal defecto, en el caso indicado, la adición de la sentencia, que puede solicitarse dentro

del término de ejecutoria de la misma, conforme al artículo 311 del C. de P. C., o al interponer el recurso de apelación.” Es importante tener en cuenta que si bien la incongruencia constituye un vicio in procedendo, para que el juez pueda valorarlo resulta necesario que realice un análisis respecto de las facultades de los árbitros, así como de las pretensiones y las excepciones sometidas a su conocimiento, todo a la luz del laudo emitido por el respectivo tribunal, pues no de otra manera podría darse cuenta de su existencia. Sobre este particular se ha pronunciado el Consejo de Estado6: “Así como sólo es posible acudir a la justicia administrativa, para solicitar la anulación de la decisión arbitral tratándose de asuntos contractuales estatales, y mediante la invocación de alguna(s) de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 10 de 2005, expediente 28.308 C. P Alier Eduardo Hernández Henríquez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 9 de 2001, expediente 19.273,C. P. María Elena Giraldo Gómez. 15 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

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VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, cuyo texto permite inferir que a través

de este recurso, en principio, no le está permitido al juez entrar a revisar el fondo de la decisión impugnada, ni si se sujetaron los árbitros al ordenamiento jurídico, ni si las pruebas recepcionadas se practicaron válidamente, salvo en los eventos de las causales 4º y 5º del artículo 72 de la mencionada ley.” En cuanto a los efectos de la sentencia del Consejo de Estado, por vicios de incongruencia de los laudos arbitrales, esta Corporación le atribuye unas consecuencias similares a las de la sentencia judicial cuando ésta incurre en el mismo vicio7: “Tratándose de la anulación del laudo arbitral, el tema no ofrece duda alguna, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, cuando prospera la causal 9ª del artículo 38 del mismo decretocorrespondiente a la causal 5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993-, entre otras, el laudo no se anulará, sino que se adicionará. Debe advertirse, por lo demás, que la prosperidad del recurso de anulación interpuesto contra el laudo que recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros (extra petita) o contra aquél que concede más de lo pedido (plus petita), invocando la causal 8ª del mismo artículo 38 -correspondiente a la 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993-, tampoco determina la anulación de la decisión, sino que impone su corrección, en los términos del artículo 40 mencionado. En efecto, si se permitiera la anulación del laudo en los eventos

indicados, a más de su corrección, se autorizaría al juez del recurso para revisar, como fallador de instancia, la decisión del Tribunal de Arbitramento, lo que resulta a todas luces improcedente. Es ésta, precisamente, la situación que se presenta en el 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 10 de 2005, expediente 28.308, C. P. Alier Eduardo Hernández Henríquez 16 5ª.CdeE/WRO/napn IUS-2009-385832 Expediente 11001032600020090004000-36709. Recurso Extraordinario de Anulación de Laudo Arbitral.

CONSORCIO PROINSALUD LTDA. – COSMITET LTDA.

VS. CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN caso planteado, en el que la recurrente pretende que se anule totalmente el laudo arbitral, teniendo en cuenta que el Tribunal omitió declarar la nulidad absoluta del contrato, que, a pesar de no haber sido alegada por ninguna de las partes en el curso del proceso, en opinión de aquélla, se encuentra plenamente demostrada. Tratándose de una excepción que, conforme a la ley, podría ser declarada de oficio por el juzgador, se observa, en principio, que podría fundarse el vicio de incongruencia en el hecho de no haberse declarado probada, estándolo. Sin embargo, es necesario verificar que no exista, en el caso concreto, un pronunciamiento expreso o tácito en el laudo sobre dicha cuestión. Descartado lo primero, en cuanto ninguna referencia se hizo a la validez del

contrato en