PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Sistema especial de anulación de laudos

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 062 / 2003

Abril 22 de 2003

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONSEJERO PONENTE: DR. JESUS MARIA CARRILLO B.

E. S. D.

REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 24.320 (11001032600020030000701)

RECURSO DE ANULACION

ACTOR: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

DEMANDADA: CROMAS Y OTROS El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro de la oportunidad legal, presenta a la consideración de la Sala, su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El 8 de noviembre de 2002, las sociedades CROMAS S.A.,

INCOEQUIPOS INGENIERIA CONSTRUCCIÓN Y EQUIPOS S.A,

2 Expediente No.24.320 (00007) CONSULTORIA COLOMBIANA S.A, y BANCO DEL ESTADO S.A.1, integrantes del CONSORCIO LA CALERA, con fundamento en lo previsto en el parágrafo de la Cláusula Cuadragésima Segunda del contrato 448 de 1994, formularon demanda arbitral en contra del Instituto Nacional de Vías2, para que un Tribunal de Arbitramento resolviera el litigio suscitado entre las partes, con relación a la ejecución del referido contrato de concesión, celebrado para la realización de los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de

construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Santafé de Bogotá - Gachetá - Sector Los Patios - La Calera - Guasca y el sector BriceñoSopó - El Salitre, en el Departamento de Cundinamarca. Pretendió la convocante -según la reforma de la demanda fls. 296 y ss. C. Ppalque se declarara que INVIAS incumplió sus obligaciones derivadas del contrato 448 de 1994 y, que en desarrollo de ese contrato se presentaron situaciones no imputables al contratista, que le crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, alterando la ecuación económico financiara del contrato. Como consecuencia de esas declaraciones, solicitó que se condenara al Instituto demandado al reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden sufridos por el concesionario por las situaciones señaladas, cuyas causas fueron: Diferencias por la indebida aplicación de la fórmula de actualización de los montos básicos reconocidos al CONCESIONARIO por razón de mayores cantidades de obra, obra de infraestructura de operación adicionales, mayores costos de administración de operación e ingreso mínimo garantizado; costos financieros incurridos por el Concesionario durante la etapa de construcción por razón de las mayores cantidades de obra y las obras complementarias ejecutadas; intereses sorbe los valores correspondientes a mayores cantidades de obra y obras complementarias, a partir de la liquidación de la etapa de construcción; IVA sobre los valores de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el concesionario durante la etapa de construcción; intereses correspondientes a los sobrecostos de

infraestructura de operación; intereses sobre los montos básicos por concepto 1 En adelante La Convocantes o La parte Concovante, o el Consorcio. 2 En adelante INVIAS, la convocada 3 Expediente No.24.320 (00007) de no recaudo de peaje entre el 16 de julio y el 1 de octubre de 1996; impuesto sobre las transacciones financieras; impuesto al valor agregado IVA; mayores costos de administración en la etapa de operación; modificaciones tarifarias realizadas por el INVIAS en desarrollo del contrato de concesión 448/94 y evasión del pago de peaje en la estación Los Patios; solicitó que las indemnizaciones y compensaciones que decretara el tribunal, contemplaran los sobrecostos y perjuicios ocurridos desde los inicios de la ejecución del contrato de concesión hasta el 30 de abril de 2001. Solicitó también que se condenara a INVIAS al pago de intereses moratorios desde que ocurrieron los hechos generadores de los sobrecostos y perjuicios hasta la fecha del laudo, a la tasa de interés pactado en la cláusula trigésima sexta, incrementada en un 50% sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo; como subsidiaria a esta pretensión, solicitó que se condenara al pago de intereses sobre el valor de los perjuicios y sobrecostos sufridos a la tasa y en el periodo que el Tribunal determine. Igualmente solicitó que el INVIAS diera cumplimiento al laudo en un término no mayor a 30 días a partir de su ejecutoria; que a partir de la ejecutoria se condenara a pagar en favor del concesionario intereses

comerciales moratorios sobre las sumas líquidas objeto de condenas y, finalmente que se condenara en Costas y agencias en derecho. 2.- El Instituto Nacional de Vías contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, al considerar que no incumplió el contrato 448 de 1994, y que las situaciones que alega la convocante no ocurrieron en la forma descrita por ella, ni tampoco alteraron la ecuación económica, a más que el riesgo de su ocurrencia fue previsto desde el principio y asumido por el Consorcio. 3.- Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal profirió el 27 de noviembre del año 2002, el laudo correspondiente (fls. 221 y ss. C. 19), mediante el cual resolvió: “Primero.- Declarar no probadas las excepciones de caducidad y de pago formuladas por el Instituto Nacional de Vías. 4 Expediente No.24.320 (00007) Segundo.- Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por la parte demandada respecto del dictamen pericial rendido por los peritos Esperanza Ortiz Bautista y Antonio Pinzón Ballén. Tercero.- Declarar que prosperan parcialmente las pretensiones primera y segunda formuladas por las sociedades convocantes, en los términos que se indican en el ordinal cuarto siguiente. Cuarto.- Condenar al Instituto Nacional de Vías a: a) Pagar la suma de $404’773.609,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A.,

por concepto de los costos financieros en que éstos incurrieron durante la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 448 de 1994, por razón de las Mayores Cantidades de Obra ejecutadas. b) Pagar la suma de $268’544.467,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los valores correspondientes a Mayores Cantidades de Obra, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción. c) Pagar la suma de $74’743.357,oo en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los valores correspondientes a Obras Complementarias a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción. d) Pagar la suma de $ 5’876.946,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto del IVA sobre los valores de las Mayores Cantidades de Obra durante la Etapa de Construcción. e) Pagar la suma de $119’025.033,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto del impuesto sobre las transacciones financieras, de conformidad con lo expresado al respecto en la parte motiva de este laudo. f) Pagar la suma de $11’101.422,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A.,

por concepto de intereses correspondientes a los Sobrecostos de Infraestructura de Operación. g) Pagar la suma de $3’428.435,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el período comprendido entre octubre de 1996 y junio de 1997. h) Pagar la suma de $68’746.577,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., 5 Expediente No.24.320 (00007) por concepto de intereses sobre los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el período comprendido entre julio de 1997 y diciembre de 1998. i) Pagar la suma de $4’482.341,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre julio de 1997 y diciembre de 1998. j) Pagar la suma de $7’179.168,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero y diciembre de 1999. k) Pagar la suma de $80’752.364,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A.,

por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero de 2000 y abril de 2001. l) Pagar la suma de $830’059.291,oo, en favor de Cromas S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de la evasión del pago de peaje en la estación Los Patios. Cuarto (sic).- Negar las demás pretensiones formuladas por las sociedades convocantes. Quinto.- No condenar al pago en costas Sexto.- Ordenar que el Instituto Nacional de Vías le de cumplimiento a lo dispuesto en el presente laudo de conformidad y en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Séptimo.- Ordenar la expedición de copia auténtica del presente laudo para cada una de las partes, así como la de copias simples con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Procuraduría General de la Nación. Octavo.- Una vez ejecutoriado el presente laudo, el Prescindente procotocolizará el expediente en una de las notarías públicas del círculo de Bogotá. En atención a la solicitud elevada por la parte demandante, en proveído de 10 de diciembre de 2002 el Tribunal complementó el laudo y adicionó la parte resolutiva así: 6 Expediente No.24.320 (00007) “Cuarto.- Condenar al Instituto Nacional de Vías a: (...) m) Pagar la suma de $612’816.524,oo, en favor de Cromas S.A.,

Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de costos financieros e intereses correspondientes a la diferencia entre el ingreso mínimo garantizado y el ingreso real del año 1999”. Dentro de las Consideraciones Generales, expuso el Tribunal que la excepción de caducidad no prosperara porque el contrato de concesión 448 de 1994 era de aquellos que requerían liquidación y ésta no se había efectuado; igualmente que el interés de plazo hasta los 12 meses era la tasa bancaria de colocación para créditos a ese término y la moratoria la consagrada en la Ley 80 de 1993, art. 4 numeral 8, como quiera que las partes no la previeron, y sin que fuera dable aplicar el art. 884 del C.Co., porque el estatuto contractual regulaba ese aspecto. Señaló también que para efectos de actualización los precios se tomaban a la fecha de presentación de la oferta: julio de 1994; que no existía error grave, como se planteó en las objeciones al dictamen pericial, porque en realidad se trataba de discrepancias sobre las consecuencias de ese medio de prueba y, que no se presentaba pago de lo no debido en el reconocimiento que se hizo en el Otrosí de 7 de julio de 1998, porque ello tuvo una causa lícita que fue el pago por el no recaudo del peaje. Al resolver las pretensiones indicó el laudo: 1) Que los precios del contrato eran los de julio de 1994; 2) Que no cabía discusión sobre la existencia de mayores cantidades de obra y de obras complementarias porque fueron reconocidas y pagadas y, que habría lugar a reconocer los costos financieros

generados durante la construcción, correspondientes a las mayores cantidades, toda vez que se probó que la financiación le generó esos costos, que según el contrato el concesionario no debía asumir; pero, señaló que no sucedía lo mismo frente a las complementarias, porque las partes no los previeron en la cláusula que las reguló; 3) Que el pago por las mayores cantidades de obra y obras complementarias se hizo exigible cuando se suscribió el acta de finalización de la etapa de construcción -7 de febrero de 1997-, pero como ese pago se produjo en forma tardía debía reconocerse el costo financiero en que incurrió el contratista con la mora del Instituto; 4) En relación con las mayores cargas fiscales, decidió: a. No reconoció el IVA 7 Expediente No.24.320 (00007) durante la etapa de construcción porque si bien cuando se presentó la oferta y se suscribió el contrato la ley disponía que era del 14%, luego subió al 16% y finalmente se estableció en el 15%, quien construía o suministraba era un simple recaudador del impuesto, dado que el gravamen recaía en quien ordenaba la construcción y el primero trasladaba la diferencia en la facturación; además que en este caso no se probó que INVIAS no lo hubiere reconocido; b. Sí reconoció el gravamen sobre las transacciones financieras del 2 x 1000, y luego del 3x1000, que no existía cuando ofertó y suscribió el contrato, ni se preveía su existencia; lo encontró probado en las certificaciones expedidas por las fiduciarias encargadas del manejo de los fondos del contrato de concesión

y sobre esas sumas reconoció los intereses; y, c. accedió a reconocer el IVA por las mayores cantidades de obra porque en el Otrosí en que INVIAS reconoció adeudar ese concepto no incluyó el IVA; 5) consideró que los sobrecostos de infraestructura de operación por la construcción de casetas de peaje La Calera Guasca, debieron cancelarse en noviembre de 1996, pero como sólo se hizo en noviembre de 1999 había lugar a condenar por intereses; no reconoció IVA sobre los intereses porque no se probó; 6) Negó los intereses sobre montos básicos por no recaudo de peaje entre 16 de julio y 1º de octubre de 1996, porque en el dictamen no aparecía acreditada suma alguna por ese concepto en favor del concesionario; 7) Indicó que debían reconocerse intereses por mayores costos de administración en la etapa de operación, porque fueron pagados tardíamente; 8) No accedió a reconocer modificaciones tarifarias por cuanto que esa variación fue producto de un acuerdo entre los contratantes y no un acto unilateral de INVIAS; y 9) condenó por la evasión de pago de peaje en la Estación de Patios, toda vez encontró que estaba plenamente probada y que INVIAS había sido negligente al retardar en forma injustificada la adopción de medidas al respecto; además que no evidenciaba error en el dictamen. 4.- El Instituto Nacional de Vías, interpuso en contra del laudo arbitral el recurso de anulación, con fundamento en 13 cargos. Los 12 primeros cargos los sustentó en la casual 2° del art. 72 de la Ley 80 de

1993 y el contrato 448 de 1994 parágrafo de la cláusula cuadragésima 8 Expediente No.24.320 (00007) segunda, en concordancia con el art. 163 numeral 6 del Decreto 1818 de 1998 y, el cargo 13 en el art. 29 constitucional y 160 del Decreto 1818 de 1998.

Expuso como fundamento: El cargo 1, por ser violatorio de la cláusula vigésima y por falta de aplicación del art. 1602 del C.C., por la condena del literal a), al haber tomado en forma simplista una cuantía del acta de liquidación de obras en la etapa de construcción para estimar los presuntos costos financieros, sin ir al fondo probatorio. Los cargos 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, y 11, por falta de aplicación de la cláusula trigésima sexta parágrafo 1, porque el laudo efectuó las condenas de los literales b), d), f), g), h), i), j) y k). El cargo 3, por falta de aplicación de los acuerdos Acta de 12 de junio de 1996 y Otrosí de 25 de septiembre de 1996 y el parágrafo de la cláusula primera, por la condena del literal c). El cargo 5, por falta de aplicación del Decreto 2331 de 1999 que estableció el 2x1000 sobre transacciones financieras, por la condena del literal e), y, el cargo 12 por falta de aplicación de la Ley 80 de 1993 art. 3 inciso segundo fines de la contratación estatal; el pliego de condiciones, los adendos y el contrato 448 de

1994 cláusulas primera parágrafo 1 No. 6; segunda, tercera, sexta ordinal i - h y el reglamento de operaciones No. 4, 6 y 13, por la condena del literal l) por evasión de pago. El último, el cargo 13 lo efectuó contra el laudo complementario por violación del Decreto 1818 de 1998 art. 160 y art. 29 de la Constitución Política, por violación del derecho de defensa, toda vez que ante una nueva condena INVIAS solicitó traslado para solicitar complementación o aclaración, pero el Tribunal en auto 44 de 10 de diciembre de 2002 consideró que al decidir la solicitud de complementación del convocante se agotó su competencia. 5.- La convocante descorrió el traslado del recurso de anulación y se opuso a la prosperidad de las solicitudes allí contenidas, bajo el argumento que el recurso no encontraba soporte en las causales legales, sino que expresaba la inconformidad con los razonamientos del Tribunal que eran aspectos ajenos al recurso mismo; igualmente que tampoco podía considerarse que no fue el 9 Expediente No.24.320 (00007) derecho la fuente de las decisiones de los árbitros y que el último cargo se basó en un hecho que no era causal de anulación.

I. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO En primer término es preciso hacer referencia a la figura del arbitraje, referida en la Constitución Política, en las leyes y en la jurisprudencia, como un instrumento mediante el cual las partes acuerdan renunciar a la jurisdicción del Estado para someter sus diferencias, o conflictos de intereses, a un proceso

arbitral constituido por un tribunal integrado por árbitros escogidos y nombrados por ellos mismos o, en su defecto, por el centro de conciliación que libremente seleccionen. En el caso que nos ocupa, ante la convocatoria que efectuara el consorcio concesionario, el Instituto Nacional de Vías otorgó poder al doctor ALONSO HERNAN PEÑARANDA LACHE, para actuar como apoderado de INVIAS ante la jurisdicción arbitral en los términos previstos en la cláusula compromisoria del contrato No. 448 de 1994. Su representación judicial sólo lo habilitaba para actuar en los términos del poder conferido por la Oficina Jurídica de INVIAS: “…para que defienda los intereses del Instituto Nacional de Vías, en el proceso de la referencia, y asista a la audiencia de conciliación y concilie si a ello hubiere lugar”.

“REFERENCIA: TRAMITE ARBITRAL DE CROMAS S.A. Incoequipos

INGENIERIA CONSTRUCCIÓN Y EQUIPOS S.A., CONSULTORIA

COLOMBIA S.A Y BANCO DEL ESTADO S.A. PARA SOLUCIONAR LAS

DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.” (fl.

244 Cuaderno principal No. 1). Ahora bien, extinguido el Tribunal de Arbitramento por fenecimiento de sus funciones, esto es, por la expedición del respectivo laudo arbitral y sus aclaraciones, de lógica y como consecuencia de ello se extingue también el 10 Expediente No.24.320 (00007) poder de los mandatarios de las partes, tal como lo señaló el apoderado del

consorcio (fls. 410 a 412 Cuaderno Consejo de Estado). Para tener la habilitación de acudir a la jurisdicción del Estado por la vía del recurso de anulación –Consejo de Estado - Sección Tercera-, es preciso contar con el poder especial para atender la ritualidad del recurso extraordinario, presupuesto del que, como quedó visto, carece quien, en el sub lite, en nombre de INVIAS interpuso el recurso extraordinario contra el laudo. No obstante lo anterior, se presenta el concepto de fondo en los siguientes términos: Analizados los fundamentos de hecho y de derecho presentados por INVIAS como sustento del recurso de anulación del laudo arbitral, considera el Ministerio Público que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad, toda vez que los hechos en que se fundamenta el Instituto Nacional de Vías, no configuran ninguna de las causales que le ley consagra en relación con los arbitramentos que tienen origen en contratos estatales. La Ley colombiana regula el recurso de anulación en dos sistemas, uno de aplicación general para todo tipo de laudos arbitrales -Ley 446 de 1998, el Decreto 2279 de 1989, compilados en el Decreto 1818 de 1998y, el segundo, específico, en materia de contratación estatal -contenido en la Ley 80 de 1993 y, recogido en la parte cuarta del Decreto 1818 de 1998-. Si bien en esencia pueden considerarse similares, las dos normatividades contienen diferencias en punto de las causales de anulación de las providencias decisorias arbitrales; el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sobre el régimen general,

dispuso que serían nueve las causales de anulación del laudo; por su parte, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (art. 230 del Decreto 1818/98), consagró cinco, las cuales son las únicas en que se puede fundamentar el recurso cuando, como en el caso sub judice, la controversia tiene origen en un contrato estatal. 11 Expediente No.24.320 (00007) Tales causales se refieren a aspectos de trámite (pruebas no practicadas, errores o disposiciones contradictorias), asuntos que se dirigen a la óptica bajo la cual los árbitros examinaron la controversia (fallo en conciencia), como también a la extensión del fallo mismo (infra o extra petita). Ninguna de ellas, permite ingresar a las consideraciones del litigio, propiamente dichas, asunto intangible que queda bajo la órbita y competencia exclusivas de los árbitros. En el caso sub judice, se advierte que INVIAS, al momento de interponer el recurso y en la sustentación, a más de la casual segundo del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, hizo referencia a la causal contemplada en el numeral 6 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998. Habida consideración a la naturaleza del vínculo contractual que dio origen al litigio, en donde una de las partes era una entidad oficial -art. 2 de la Ley 80/93-, los motivos de anulación aplicables no son otros que los contenidas en la Ley 80 de 1993. No obstante, para efectos concretos, esta imprecisión no representa ninguna complicación, dada la identidad entre las causales

alegadas y las contenidas en el Estatuto de Contratación Público, compilado en el art. 230 del referido Decreto 1818 de 1998. Ahora, en concreto, frente a los argumentos expuestos por el recurrente como sustento del recurso de anulación contra el laudo, se observa: A) Cargos 1 a 12.- Fallo en conciencia.- 1.- En la medida en que el sistema legal colombiano previó dentro del mecanismo alternativo de solución de conflictos denominado arbitraje, varias clases -en derecho, en conciencia y técnico-, con el fin de garantizar la efectividad de tal distinción, consagró como causal de anulación del laudo “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (num. 2 art. 72 Ley 80 de 12 Expediente No.24.320 (00007) 1993)3. Se pretende con esta inclusión que, cuando las partes hubieren pactado que la controversia sea resuelta en derecho -como en el caso de autos-, los árbitros efectivamente deberán sujetarse a dicho imperativo, para lo cual tendrán en cuenta las disposiciones legales y demás axiomas y fuentes jurídicas para fallar la controversia. Se entiende como arbitramentos dictados en conciencia, aquellos que deben ser fallados sin el sometimiento a disposiciones jurídicas, sino tan sólo al criterio de justicia inmerso en el juzgador, mientras que los proferidos en derecho, deberán fundarse en normas, principios legales y supralegales, contenidos dentro de determinado sistema jurídico. Los fallos en conciencia se

traducen en dejar a los árbitros en plena libertad para que, bajo las orientaciones de la lógica, del sentido común y de la justicia -sin ningún miramiento de disposición legal ni de principio jurídico alguno-, procedan a decidir la controversia. Para la prosperidad de la anulación del laudo en estos eventos, se requiere que dicha circunstancia se establezca en forma clara y palmaria, es decir que de una simple lectura del caso se evidencie que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. Por lo tanto, para verificar esa particular circunstancia debe examinarse el contenido del laudo, para observar si los árbitros hicieron uso del ordenamiento legal o de los principios generales del derecho, o incluso, de la jurisprudencia. Si así aconteció no podría manifestarse que el fallo fue dictado en conciencia. Si se observan vestigios de lo jurídico, el fallo en conciencia, como tal, desaparecería, toda vez que cuando los árbitros expresa o implícitamente se refieren a fuentes del derecho, su fallo no puede entenderse como efectuado en conciencia, tal como lo ha entendido reiteradamente el Consejo de Estado: “Por consiguiente, si en el laudo se hace la más mínima referencia al derecho, entendido en su más amplia acepción (normas de derecho 3 Idéntica disposición se incluyó en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. 13 Expediente No.24.320 (00007) positivo, principios generales, doctrina constitucional, o jurisprudencia) es calificable como ‘en derecho’” y no en conciencia.

“El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico; toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propia conciencia, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.”4 2.- Sustentación del recurso.- Dentro de las afirmaciones que expuso el recurrente, se destaca: “No se entiende cómo el Tribunal de Arbitramento, toma en una forma simplista una cuantía del acta de liquidación de obras en la etapa de construcción, para estimar los presuntos costos financieros, en que incurrió el concesionario, sin ir a fondo probatorio en el sentido de mirar si realmente el concesionario tuvo o no esos costos financieros. De lo aquí expuesto queda claro que el fallador (Tribunal de Arbitramento) desvía su atención al momento de valorar la prueba, toda vez que en el acervo probatorio no aparece demostración de esos costos financieros en la forma en que lo establece el contrato en la cláusula vigésima, pues no basta con afirmar, como lo hace el demandante en el libelo demandatorio, que incurrió en costos financieros generales, sino que deben ser probados plenamente, que la causa de esos costos fue la inversión en las mayores cantidades de obra realizada. No probó las tasas pactadas con los presuntos prestamistas, ni la cuantía, ni el pago de esos costos financieros a los posibles terceros. Es claro desde el punto de vista legal, que para el reconocimiento y pago de una pretensión, en un proceso de cualquier naturaleza, debe estar plenamente probado el hecho planteado

por el demandante, circunstancia que no sucedió dentro de la causa que aquí nos ocupa, que pudiese llevar al tribunal dentro del análisis en sana crítica de la prueba, a establecer que efectivamente se probaron esos costos financieros y así concebido se ajustaba a los que las partes en acuerdo plasmaron en la cláusula vigésima del contrato”. (...) De la misma manera, al hacer referencia a cada uno de estos primeros 12 cargos, acotó: “El Tribunal de arbitramento erróneamente acoge la totalidad del experticio oficioso, en lo referente al caso aquí expuesto (...). (...) EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ajustándose a lo pactado en .... (el acta de 12 de junio de 1996, el otrosí del 25 de septiembre de 1996, o el contrato 448 de 1994) pagó la totalidad de lo debido por ese concepto, 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2001 ya citada. 14 Expediente No.24.320 (00007) como quedó probado en el acervo probatorio y que fue demostrado en los cuadros presentados en los alegatos de conclusión”. En particular, en el cargo 12, señaló: “El Tribunal de Arbitramento declaró equivocadamente el desequilibrio económico financiero del contrato, por el concepto del no pago de peaje (presunta evasión - elusión) de la estación de recaudo de Patios y además condena a la entidad pública demandada al pago de una cuantiosa suma de dinero, sin tener en cuenta la responsabilidad que en dicho concepto tenía el concesionario aceptando como prueba una serie

de documentos, que contenían simples informaciones sobre una presunta evasión que se venía presentando en la estación de Patios tantas veces nombrada y sin otra prueba diferente, como era la prueba de medidas concretas (...) Desconoce el Tribunal un hecho real como el que la Policía de Carreteras opera en estrecha relación con el concesionario (...) En el expediente no aparecen pruebas concretas, como el de anexar comparendos de la posible evasión que se pretende demostrar que hubo en los cinco años de operación (...). Otro aspecto que no tuvo en cuenta el Tribunal, es el estudio juicioso de los antecedentes que motivaron el traslado del sitio de recaudo del peaje (...) Por otra parte, no es aceptable la afirmación de que el INV no ha intentado mejorar las características fácticas del riesgo aludido, dado que la entidad contratante, como se probó en el proceso, ha tomado diversas medidas en pos de controlar de mejor manera ese riesgo”. Lo anterior indica que los cargos no tienen base diferente a que el Tribunal entendió acreditados unos hechos por virtud de la apreciación probatoria del dictamen pericial, lo que, en criterio del Instituto Nacional de Vías, significó una decisión en conciencia; los reparos de la entidad, se dirigen fundamentalmente a rebatir, controvertir y discutir las razones que tuvo el Tribunal de Arbitramento para tomar su decisión, aspectos que resultan intangibles una vez proferido el laudo arbitral. Tal como fueron planteados los cargos, estas impugnaciones, no tiene vocación de prosperidad porque los fundamentos del recurso interpuesto no configuran la causal de fallo en conciencia, ni siquiera bajo el entendido que de

este concepto acordaron los co-contratantes en la cláusula compromisoria, por cuanto en últimas lo pretendido por el INVIAS es un nuevo estudio, un nuevo debate procesal y una nueva valoración probatoria,