PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Contratación de obra pública

Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros CONTRATACIÓN ESTATAL-Valoración de los medios de prueba/ CONTRATACIÓN ESTATAL-Responsabilidades La Delegada no observa en el presente caso, que el juzgador en el análisis y valoración probatorias arribó a falsas inferencias como lo señalara el defensor en el primer cargo de su demanda, porque a su juicio su defendido, no participó en la fase precontractual y contractual, por consiguiente desconocía el aspecto de la suplantación del contratista y que si bien suscribió la liquidación del contrato, en su calidad de interventor del contrato de obra pública, no se puede admitir como lo hiciera el juzgador que el mismo “cohonestó la suplantación del verdadero contratista con dolo”, sino que el Tribunal con apoyo en valoración razonable de los medios de prueba, incluyendo los testimonios, que en el sentir del recurrente no fueron apreciados por el juzgador dedujo la autoría del procesado en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Es evidente, que la responsabilidad derivada del contrato estatal, reglamentada en la forma que se ha visto, se fundamenta en el deber, en la obligación, y vigilancia que deben observar los servidores públicos en el desarrollo de la contratación a efecto de garantizar el manejo económico que la obra a ejecutar conlleva, y la efectiva legalización de la misma, materia del convenio. CONTRATACIÓN ESTATAL-Apreciación libre y racional de la prueba Es útil recordar que para socavar en sede extraordinaria una sentencia, no basta con aducir la incursión en una errónea apreciación de la prueba, trayendo a colación el criterio

que se estima correcto, sino que, a la vez, es imprescindible demostrar una ostensible equivocación de los juzgadores de instancia, aspectos que se ubican distantes de la realidad probatoria que plantean los libelistas. Por el contrario, nótese que con fundamento en el sistema de apreciación libre y racional de la prueba, el juzgador de segundo grado fue construyendo la argumentación jurídica de manera razonada y ponderada llegando a consolidar la certeza en su doble connotación de la conducta ilícita y de la responsabilidad de los acusados. RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN-Contratación de obra pública Esta agencia del Ministerio Público no encuentra reparo que formular a la sentencia impugnada en relación con los yerros que le atribuyen los casacionistas, excepto en cuanto al juicio de existencia por suposición ya mencionado en precedencia, en que se consideró por parte del a-quo que se procedía en la modalidad de contratación, a través de licitación, lo que en verdad no ocurrió, pues se trató de un contrato de obra pública por convocatoria pública en que se presentaron tres ofertas y fue seleccionada la propuesta y así se consideró por los juzgadores, aunque en un “lapsus calami” el fallador de primera instancia expresamente lo refirió, no obstante que en la decisión de fondo atacada, con antelación había hecho referencia al contrato, lo cual dentro del contexto procesal y de apreciación real de los hechos y la actuación procesal resulta intrascendente, frente a la prueba determinante de incriminación. 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615

Bogotá, D.C Casación N° 35426

XIMENA BASTO ROMERO y Otros

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Penal Ref: Casaciones interpuestas por los defensores de Fernando López Monroy, Ximena Basto Romero y Jaime Hernán Basto Borbón, procesados por el punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Rdo. 35426.

Honorables Magistrados: Corresponde a esta representación del Ministerio Público rendir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 6 de julio de 2010 mediante la cual confirmó integralmente el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá contra

2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros FERNANDO LÓPEZ MONROY, XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN. Al primero de los nombrados le impuso 48 meses de prisión y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y a la sanción accesoria de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena privativa de la libertad. A los dos últimos los condenó a la pena principal de 36 meses de prisión y 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así como a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por el

mismo lapso de la pena principal. Recurrida en casación la sentencia de segundo grado y declaradas ajustadas a derecho las demandas instauradas por los defensores de los procesados, se procede a descorrer el traslado correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del C.P.P de 2000. I.HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El juzgador de primera instancia resumió los hechos de la siguiente manera: “El 22 de diciembre de 1999, la Alcaldía Municipal de Facatativá suscribió el contrato de obra pública N° 0237-99, siendo el mismo aparentemente firmado por el ingeniero EMERSON GONZÁLEZ 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros BETANCOURT, cuyo objeto era la construcción, ampliación y mejoramiento de la vía vereda la tribuna, sector de la Yerbabuena, por un valor de $28.418.000, el cual fue adicionado el 11 de febrero de 2000, en la cantidad de $ 4.791.000 por mayores cantidades de obra”. “Tal convenio fue ejecutado, entregado y cancelado en su totalidad, conforme se hace constar en diferentes documentos que exhiben firmas a nombre del ingeniero GONZÁLEZ”. “Detectadas fallas en la vía desde el mes de octubre del año 2000, se comenzó a hacerle requerimientos al referido profesional, quien como respuesta comunicó que no era quien había firmado la

contratación anotada ni realizado la obra, pues, su firma había sido falsificada”. Por los hechos anteriores, la Fiscalía Delegada de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente profirió apertura de instrucción, ordenando vincular formalmente a la investigación al alcalde JORGE ELIECER CONDE SALCEDO, el interventor FERNANDO LÓPEZ MONROY a la Tesorera MARÍA DEL CARMEN GARCÍA e igualmente al jefe de la Oficina Jurídica JORGE ELIECER MARTÍNEZ CONTRERAS entre otras pruebas. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros Posteriormente y de acuerdo a la prueba recaudada el a-quo dispuso la vinculación también de JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y

XIMENA BASTO ROMERO.

El 8 de marzo de 2002 se admitió la demanda de constitución de parte civil reconociendo como parte al municipio de Facatativá y el 29 de noviembre siguiente se admitió igualmente la demanda de parte civil presentada por EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT. Al resolver la situación jurídica de los indagados, la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y precluyó la investigación a favor de MARÍA DEL CARMEN GARCÍA LÓPEZ, decisión contra la cual el apoderado del municipio interpuso recurso de

reposición y subsidiario de apelación y el representante de EMERSON GONZÁLEZ interpuso el de alzada. La Fiscalía no repuso la decisión inicial y concedió la apelación, que se desató confirmando la abstención de la medida a favor de JORGE ELIECER CONDE y JORGE ELIECER MARTÍNEZ CONTRERAS e impone medida de detención preventiva contra FERNANDO LÓPEZ MONROY y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y revoca la preclusión a favor de MARÍA DEL CARMEN GARCÍA. Se declara persona ausente a XIMENA BASTO ROMERO y se profiere cierre de investigación contra el cual se interpone recurso de reposición por la defensa de FERNANDO LÓPEZ MONROY y JAIME BASTO. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros El 15 de julio de 2004 se declara la nulidad a partir de la resolución del 31 de marzo de esa anualidad y se indaga a XIMENA BASTO ROMERO1 absteniéndose de imponer medida de aseguramiento mediante resolución del 7 de octubre de 2004 y revoca la medida impuesta a JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y FERNANDO LÓPEZ, resolución contra la cual se interpuso recurso de apelación por la representante del Ministerio Público. La Fiscalía de segunda instancia revocó el numeral

segundo de la resolución del 7 de octubre de 2004. El 14 de octubre de 2004, se cerró parcialmente la investigación respecto de JORGE ELIECER CONDE SALCEDO, JORGE ELIECER MARTÍNEZ CONTRERAS y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA LÓPEZ y se continua contra FERNANDO LÓPEZ MONROY, JAIME HERNÁN BASTO y XIMENA BASTO ROMERO, luego se califica el mérito sumarial contra estos últimos con resolución acusatoria por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y se les precluye por los delitos de fraude procesal y falsedad material en documento público y privado (4/08/2006), contra esta decisión el Ministerio Público, interpuso recurso de reposición y el 30 de octubre de 2006 se repuso la calificación y se acusó a XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN por el delito de falsedad material en documento público2 y se declaran desiertos los recursos de apelación interpuestos por el defensor de FERNANDO LÓPEZ MONROY. 1 Indagatoria, julio 26 de 2004. 2 30 de octubre de 2006 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros Contra la resolución del 30 de octubre de 2006 se interpuso apelación por la defensa de JAIME HERNÁN BASTO y el 14 de

septiembre de 2007, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca declaró la prescripción de la acción penal por el delito contra la fe pública y por consiguiente la acusación sólo procede por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales contra

FERNANDO LÓPEZ MONROY, XIMENA BASTO ROMERO y JAIME HERNÁN

BASTO BORBÓN3.

La etapa de la causa estuvo a cargo del Juzgado Segundo del Circuito de Facatativá y luego de adelantar las audiencias preparatoria y de juicio profirió sentencia condenatoria contra los acusados, decisión que al ser apelada por la defensa recibió confirmación integral por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el fallo que es ahora objeto de casación.

III. LAS DEMANDAS

III.1 DEMANDA A FAVOR DE XIMENA BASTO ROMERO Y JAIME

HERNÁN BASTO BORBÓN.

En razón a que las dos demandas resultan concordantes sobre la petición de absolución de XIMENA y JAIME HERNÁN BASTO (padre e 3 Fl. 50, c. 2ª. Inst. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros hija), con fundamento en que el juzgador de segunda instancia incurrió en error in iudicando al dejar de aplicar el principio de in dubio pro reo (art. 7 de la Ley 600 de 2000 por falta de aplicación), pues no obstante que el Tribunal reconoció la existencia de la duda impartió condena

contra los acusados, con lo que violó de manera directa la ley sustancial y vulneró, de paso, los derechos fundamentales de los procesados a un debido proceso y al principio de legalidad tanto de las penas como de las actuaciones judiciales, resulta conveniente resumir los libelos y contestarlos conjuntamente (cargos primeros de ambas demandas) y como quiera que el defensor de XIMENA BASTO, propone igualmente la absolución de la acusada por duda igualmente, pero como producto de errores de hecho en los que a su vez incurrió el juzgador y con los cuales se violó de igual forma la ley sustancial, este segundo reproche se estudiara y responderá seguidamente. En el desarrollo del reproche común de las demandas formulado a través de la causal primera por falta de aplicación del artículo 7 del

C. Penal de 2000, los defensores aducen que el juzgador ad-quem reconoció expresamente de un lado que “JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y XIMENA BASTO ROMERO, es evidente que estos fueron los que suscribieron el contrato y no el ingeniero EMERSON GONZÁLEZ

(Pág.10), pero a la vez también dice “ no tiene importancia alguna si fueron ellos los que suplantaron la firma del ingeniero contratista, puesto que la conducta imputada, en este caso, es celebrar un contrato sin cumplimiento de requisitos legales y no la falsedad en documento público” (Pág. 10 Negrillas fuera de texto), lo cual 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615

Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros envuelve dos proposiciones francamente contradictorias, porque la primera afirma categóricamente que fueron padre e hija quienes suscribieron el contrato, quienes falsearon los documentos de contratación, y la segunda, ninguna importancia le da a la anterior premisa, por cuanto la justifica indicando que no se trata de una falsedad en documento público, admitiendo inclusive la posibilidad que no hayan sido ellos los que suplantaron la firma del ingeniero contratista”4. Es claro entonces, para los demandantes, que no se tiene certeza de quien fue el autor de la suplantación del contratista, pues si bien el Tribunal reconoció que fueron padre e hija, JAIME y XIMENA BASTO quienes suscribieron el contrato, luego que fue esta última “la que se llevó el contrato para ser ejecutado con la maquinaria de su padre”5 y remata diciendo que “no tiene importancia alguna si fueron ellos los que suplantaron la firma del ingeniero contratista”6 (Negrillas del texto), según los defensores así el Tribunal reconoció la existencia de la duda, y sin embargo, procedió a condenar a los acusados. Que en razón a que las sentencias de primera y segunda instancia conforman una unidad inescindible, se aduce que de tales decisiones se pueden extractar como hechos probados: 4 Fl. 20 de la demanda a favor de JAIME H. BASTO B. 5 Pág. 10 6 Fl. Ibídem 9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615

Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros “Que el ingeniero EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT NO firmó el contrato ni los documentos siguientes hasta su liquidación. Porque, “JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y XIMENA BASTO ROMERO fueron los que suscribieron el contrato y no el ingeniero” a quien suplantaron7 “Por lo tanto no hubo acuerdo de voluntades entre la Administración y el contratista”8. “Que XIMENA BASTO ROMERO fue quien “se llevó el contrato para ser ejecutado con la maquinaria de su padre”9. “Que no es importante si fueron ellos (JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y XIMENA BASTO ROMERO) quienes suplantaron la firma del ingeniero contratista, por cuanto no se está investigando una conducta de falsedad en documento público”10. En estas condiciones y como se procede por un delito doloso (celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales) y 7 Fl. 24 de la demanda a favor de JAIME H. BASTO BORBÓN 8 Fl. Ibídem. 9 Fl. 21 demanda a nombre de XIMENA BASTO ROMERO. 10 Fls. 22 y 25 de las demandas a favor de JAIME y XIMENA BASTO 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros donde se ha dicho que se omitió un requisito esencial para la validez

de la negociación, esto es, porque se suplantó nada menos que al contratista y para condenar se requiere probar, más allá de la duda, dicha suplantación. Entonces, es necesario examinar la conducta del acusado y demostrar, en palabras de la Corte, que; “la consecuencia lesiva es ‘obra suya’ o sea, que depende de su comportamiento como ser humano”11 En este orden, si el Tribunal reconoce que no tiene importancia establecer quien suplantó la firma del ingeniero contratista, si fue JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN o XIMENA BASTO ROMERO y sin embargo, reconociendo esa duda condenó, es claro entonces que el Ad-quem estaba en la obligación de aplicar el artículo 7° de la Ley 600 y absolver a los defendidos. Al no hacerlo, peor aún, al condenarlos violó de manera directa y la ley sustancial y vulneró, de paso, los derechos fundamentales de los procesados BASTO ROMERO a un debido proceso y el principio de legalidad tanto de las penas como de las actuaciones judiciales12. Y agrega el defensor de XIMENA BASTO ROMERO que el Tribunal reconoció tácitamente la ausencia de certeza en cuanto a que XIMENA 11 C.S.J, sentencia del 20 de mayo de 2003. Rdo. 16.636. 12 Fl. 24 de la demanda a favor de Jaime H. Basto Borbón. 11 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C

Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros haya sido quien suplantó la firma del ingeniero EMERSON GONZÁLEZ, lo cual deviene en que existía una duda que debió ser resuelta en su favor siguiendo los derroteros del precepto legal. En resumen, esta intervención de la Corte de Casación al reconstruir el orden jurídico alterado por la violación de normas sustanciales <la falta de aplicación de una norma de ese carácter en este caso concreto> garantiza la vigencia y la efectividad de los fines superiores del recurso extraordinario de casación al proteger la afectividad del derecho material y asegurar el respeto a las garantías de los intervinientes13. Por lo anterior, los defensores solicitan a la Corte casar el fallo censurado y en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de los

acusados JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN y XIMENA BASTO ROMERO.

Seguidamente el defensor de JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN en el (segundo cargo) aduce la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo a favor de su prohijado por cuanto el Tribunal incurrió en error de hecho por haber dejado de considerar prueba “que hacia mas evidente la duda que ya había reconocido tácitamente el Tribunal”14. 13 Fl. 26 de la demanda a nombre de Jaime H. Basto Borbón. 14 Fl. 27 de la demanda a favor de Basto Borbón. 12 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615

Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros Como prueba no valorada señala el recurrente “El dictamen del perito JUAN CARLOS BECERRA DUEÑAS adscrito al DAS, distinguido con el N°DGO.SIES. GCRI 76513-1-2, fechado el 2 de diciembre de 2004 que concluyó que al realizar el cotejo con las firmas y manuscritos de XIMENA y JAIME HERNÁN “no es posible emitir concepto de uniprocedencia o no entre las firmas de duda y los gestos gráficos plasmados en las pruebas aportadas”15. Aduce el casacionista que los juzgadores al ignorar dicha prueba permiten concluir: “Que existía la posibilidad de que (sic) ciertamente JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN no haya sido quien falseara la firma del ingeniero contratista EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT. “Que existía la posibilidad de que (sic) ciertamente XIMENA BASTO ROMERO no haya sido quien falseara la firma del ingeniero contratista EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT”16. En este caso, a los recurrentes se les imputó participación a título de intervinientes en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la ausencia de un requisito legal esencial para la 15 Fl. 28,c.o.4 16 Fl. 28,c.o.4 13 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615

Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros validez de la negociación, consistente en que el contratista EMERSON BETANCOURT fue suplantado, pues fueron adulteradas sus grafías, correspondientes a la firma del ingeniero por imitación17. Entonces, en criterio del censor18 “para establecer la suplantación, la falsedad, se debió probar científicamente que su defendido JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN fue el autor de tal suplantación, de la falsedad de las grafías-firma del ingeniero contratista EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURTpor imitación”19. Es claro así para el recurrente que el perito grafólogo, luego del análisis de las muestras tomadas a XIMENA BASTO ROMERO Y JAIME BASTO BORBÓN, descartó la autoría de la firma falsa del ingeniero contratista en cabeza de su defendido, porque a juicio del experto “no es posible emitir concepto de uniprocedencia o no entre las firmas de duda y los gestos gráficos plasmados en las pruebas aportadas”20. En este orden concluye el demandante que en razón a que no hay ninguna prueba directa ni indirecta de que el autor de la falsedad por imitación de la firma del contratista, fuera su defendido, quien en sus diferentes intervenciones negó ser el autor de tal acción, porque él podía participar directamente en la contratación pública, sin requerir a 17 Fl. 29 de la demanda a favor de Jaime H. Basto Borbón. 18 Defensor de Jaime Basto B. 19 Fl. 29 de la demanda de Jaime H. Basto Borbón.

20 Fl. 86, c.o. 4(fl. 29 de la demanda) en defensa de Jaime Hernán. 14 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros medios ilícitos y así lo corroboró en su declaración el ingeniero HERNANDO MUÑOZ SÁENZ admitió tal acción, por no tener necesidad de hacerlo, razón por la cual los juzgadores no podían llegar a concluir que “padre e hija suplantaron al contratista, falsearon su firma”21 y JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN Y XIMENA BASTO ROMERO suscribieron el contrato, suplantaron al contratista”22. Por otra parte, asevera el casacionista que los restantes fundamentos de la decisión no bastan para soportar el fallo condenatorio, si se tiene en cuenta que el Tribunal a pesar de declarar la existencia de la duda se negó a absolver a JAIME HERNÁN, pero si hubiese considerado la prueba pericial reseñada, habría concluido que si procedía la absolución, derrumbándose las demás consideraciones de los sentenciadores, para condenar por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y que según estos, el punible se da en la medida en que se adolece de un requisito esencial para la validez de la contratación, cual es la voluntad del contratista, puesto que éste (EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT) fue

suplantado23. Bajo estos presupuestos solicita a la Corte casar la sentencia atacada y en su lugar se disponga la absolución de JAIME HERNÁN 21 Fl. 31 demanda a nombre de Jaime Hernán Basto B. y Pág. 12 de la Sent. 1ª. Inst. 22 Fl Ibídem y Pág. 10 de la 2ª. Inst. 23 Fl. 32 de la demanda a nombre de Jaime Basto B. 15 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros BASTO BORBÓN por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Tercer Cargo Falso juicio de existencia por suposición, según el recurrente, “generado por dar por probado que la contratación que originó esta condena fue fruto de una LICITACIÓN, por lo que al realizar la contratación infringiendo la ley, se excluyó la posibilidad de efectuar la obra a otras personas que muy probablemente si cumplían con las exigencias legales para ejecutarla, hecho falso que solo cabe en el caletre del sentenciador”. “Dar por probado, no estándolo, que el contrato de obra pública N°0237-99 cuyo objeto era la construcción, ampliación y mejoramiento de la vía vereda “La Tribuna”, sector la Yerbabuena jurisdicción municipal de Facatativá (Cund) por un valor de $28. 418 y su adición del 11 de febrero de 2000 por la suma de $4.791. 000 fue fruto de una

LICITACIÓN PÚBLICA”24.

Para el casacionista, no existe respaldo probatorio alguno que sustente la aseveración del juzgador a-quo que “el contrato fue objeto de una LICITACION” y como quiera que el Tribunal confirmó 24 Fls, 35 y 36 de la demanda favor de Jaime H. Basto. B. 16 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros integralmente el fallo, avaló dicha decisión al conformar una unidad jurídica inescindible y así aprobó tácitamente tal afirmación. Por consiguiente se equivocaron los juzgadores de instancia al consignar la determinación anterior, cuando la selección del contrato de obra N° 0237-99 no fue mediante licitación pública. Por lo tanto fue una suposición del operador de justicia, pues el método selectivo fue de contratación directa o abreviada y en el proceso no se ilustran los pliegos de condiciones, sólo se da cuenta de tres ofertas y la administración escogió la que mas le convenía a sus intereses, que fue la presentada por el ingeniero EMERSON GONZÁLEZ BETANCOURT. Es así como dejó demostrado el error de hecho por suposición de prueba en que incurrieron los juzgadores de instancia, con lo cual se aplicaron indebidamente los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 599 de 2000, que define la conducta punible, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 que trata el

punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. “En esas condiciones, al probarse que la conclusión probatoria del sentenciador no solo es errada por suposición o imaginación sino que también es falsa, la sentencia está llamada a derrumbarse como un castillo de naipes por el simple hecho, ya que dada la cuantía del contrato y el convenio interadministrativo con la Gobernación del 17 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros Departamento de Cundinamarca, procedía una convocatoria pública mas no un pliego de condiciones que guiara una contratación precedida de LICITACION”25. Así las cosas, solicita a la Corte que reconociendo la existencia de una violación indirecta de normas sustanciales proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia por suposición o imaginación se case la sentencia impugnada y en su lugar se disponga su absolución del acusado JAIME HERNÁN BASTO BORBÓN por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Segundo Cargo de la Demanda a nombre de Ximena Basto Romero Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, de casación Ley 600 de 2000, el defensor de la acusada aduce la aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 3°, 5° y 146 del Decreto 100 de 1980, por lo cual se dictó “una condena por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales cuando la conducta

individualmente considerada de la señora XIMENA BASTO ROMERO no se adecúa a la tipicidad estricta de la norma”26. 25 Fl. 42 de la demanda a favor de Jaime H. Basto B. 26 Fl. 28 de la demanda a favor de Ximena Basto R. 18 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros En razón a que la participación de XIMENA en la comisión del punible la consideraron los juzgadores como interviniente por carecer de las condiciones especiales que requiere el tipo especial o de infracción de deber como lo es el de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, en el que la base del reproche, no solamente se fundamenta únicamente en el aspecto fáctico del comportamiento, sino también en el desconocimiento del deber funcional personalísimo que implica la ejecución de la conducta prohibida por parte del autor Precisa el demandante que en el delito reseñado la conducta ilícita tiene 3 verbos rectores que representan la acción en que debe adecuarse la acción dolosa del servidor público que se tiene como autor: tramitar, celebrar o liquidar un contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos esenciales. “Para el caso en estudio se dice que se suplantó al verdadero contratista por medio de la falsificación de sus firmas tanto en el contrato físico como en las actas subsiguientes”27. No obstante lo anterior, a su defendida no se le determinó cuál o cuales fueron los verbos rectores que se atribuyeron a XIMENA dentro

del respectivo tipo penal, aunque al sintetizar el cargo según el recurrente considera que se le endilgó “el delito plurimencionado por haber suplantado al verdadero contratista. Esta acción que como quedó detallada en el cargo primero de esta demanda generó duda en cuanto a que no sabe quien suscribió el contrato ni las actas espurias. 27 Fl. 30 Ibídem. 19 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C Casación N° 35426 XIMENA BASTO ROMERO y Otros No correspondería al primero de los verbos rectores tramitar, por cuanto se demostró que el ingeniero GONZÁLEZ BETANCOURT participó activamente en la fase precontractual es decir el tramitó directamente el contrato administrativo”28. En cuanto al segundo verbo celebrar, aduce igualmente el censor que para la judicatura ofrece duda “acerca de si XIMENA BASTO fue la persona que suplantó y falsificó la firma del ingeniero GONZÁLEZ

BETANCOURT”29.

Finalmente y en lo que respecta al verbo liquidar era tarea que correspondía a la administración y en la liquidación, sostiene el demandante que su defendida no tuvo nada que ver y la “sentencia edifica la responsabilidad de XIMENA BASTO en que fue quien suplantó las firmas del ingeniero GONZÁLEZ BETANCOURT incluso haciendo referencia a como la testigo JANETH COLLAZOS PESELLÍN refiere quien le entregó el documento a la acusada para que lo firmara el ingeniero

GONZÁLEZ y que ella misma lo había devuelto ya firmado30. De ahí en adelante nada se dice acerca de la participación de XIMENA BASTO ROMERO en el desarrollo del convenio, luego mal haría en “presumirse” su participación en las etapas subsiguientes,