PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Decisión del recurso

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dra. EVA MARINA PULIDO DE BARON

Bogotá D. C.

Referencia: Radicación N° 16.632 Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto respecto de la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida el 29 de junio de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por medio de la cual confirmó la condena que por el delito de Homicidio emitió el Juzgado Cuarto

Penal del Circuito contra José Luís Cuenca Cabrera.

1. HECHOS En horas de la noche del 14 de junio de 1997, en el municipio de Aipe, departamento del Huila, donde se realizaba la feria de exposición equina, al grupo conformado por Mario Fernando Lizcano Rivera y varios de sus amigos, se acercó José Luís Cuenca Cabrera y luego de conversar breves instantes con uno de los presentes, recordó a aquél que tenían un problema pendiente, suscitándose una discusión verbal con intentos de agresión física, que culminó con el fallecimiento del primero a consecuencia de las heridas ocasionadas con arma de fuego por éste.

El asunto pendiente a que se refería el agresor, se relaciona con la discusión presentada meses antes en la discoteca Zákara de la ciudad de Neiva, en razón  Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal. Extensiones 10415 – 10429 Carrera 5ª N° 15-80 piso 4° Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

2 de que Cuenca Cabrera acarició el cabello de una dama que resultó ser la novia de Lizcano Rivera, lo que generó su reclamo airado con respuesta de amenaza de muerte por parte de aquél.

2. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE Iniciada la correspondiente investigación penal, se vinculó mediante indagatoria a José Luis Cuenca Cabrera, cuya situación jurídica provisional fue resuelta el 19 de junio de 1997 con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de homicidio contemplado en el artículo 323 del Código Penal de 1980, agravado conforme a las causales reseñadas en los numerales 4.º y 7º del artículo 324 ibídem, sin concederle el beneficio de la libertad provisional.

Impugnada en apelación esta determinación por la defensa, decidió la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva modificarla, para suprimir la agravante prevista en el numeral 7.º citado. Luego de practicadas algunas pruebas, el 15 de agosto de 1997 se clausuró la etapa investigativa, y el 19 siguiente, el defensor presentó memorial en el que puso de presente que su representado pretendía acogerse al beneficio de la Audiencia Especial o a la Sentencia Anticipada, pero que primero debía adquirir la certeza acerca de que no obró con trastorno mental transitorio por el estado de embriaguez que presentaba y la intensidad de su estado emocional, para lo cual quería ampliar su indagatoria y ser enviado al Instituto de Medicina Legal. En la misma fecha, el sindicado allegó escrito en que solicitó ampliación de

indagatoria, peticiones resueltas negativamente el mismo día. Mediante sendos memoriales del 26 de agosto, defensor y sindicado interpusieron reposición contra las resoluciones del 15 y del 19 del mismo mes, recurso resuelto en forma desfavorable el 2 de septiembre. 3 Durante el término de ejecutoria de la providencia que dispuso el cierre de investigación, el letrado manifestó en escrito del 1.º de septiembre que su defendido se acogía a la audiencia especial prevista en el artículo 37 A del Código de Procedimiento Penal, y de manera subsidiaria a la sentencia anticipada, petición negada por el instructor debido a la etapa procesal en que se encontraba la actuación, aclarando además en lo relacionado con la audiencia especial, que no existían dudas probatorias a discutir con la defensa. El 24 de septiembre siguiente se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del sindicado, como presunto autor del delito de homicidio agravado por obrar por motivos innobles y fútiles, decisión impugnada por la defensa y confirmada por el ad quem mediante resolución del 13 de noviembre de 1997. Seguidamente el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva inició la etapa de la causa con la orden de correr traslado a los sujetos procesales de acuerdo con lo estipulado en el Estatuto Procesal Penal de 1991, término durante el cual la defensa solicitó la nulidad de lo actuado al estimar como irregular que el instructor se negara a dar trámite a la terminación anticipada del proceso, petición resuelta adversamente el 6 de febrero de 1998.

Apeló el abogado de esa providencia, que fue confirmada por el Tribunal Superior, no obstante lo cual ordenó al a quo, en aplicación del principio de instrumentalidad de las formas, dar trámite a la sentencia anticipada con la rebaja de pena a que se hubiera hecho merecedor el sindicado en la etapa de instrucción. El Juzgado señaló fecha y hora para llevar a efecto la diligencia de aceptación de cargos, pero el defensor pidió la nulidad del auto emitido por el Tribunal Superior, para que en su lugar se realizara audiencia especial, nulidad que no tramitó el Juez, pese a lo cual ordenó celebrar esta diligencia, y en subsidio sentencia anticipada. El 17 de abril de 1998 dejó constancia el fallador que no hubo voluntad de aceptación de cargos mediante sentencia anticipada y que no se materializó 4 acuerdo de audiencia especial, motivo por el cual aceptó el impedimento manifestado por el instructor y fijó fecha para la realización de la audiencia pública. Iniciado el debate público, la defensa solicitó fuera suspendido para dar trámite a la sentencia anticipada, petición negada por el Juez, e impugnada en apelación, recibió confirmación integral por parte del Tribunal. Agotada el acto público de juzgamiento en varias sesiones, se emitió el 28 de abril de 1998 el fallo de primer grado, mediante el cual se condenó al acusado la sanción principal de veinticinco (25) años de prisión como autor del delito de homicidio simple, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de diez (10) años.

Impuso igualmente al procesado la obligación de cancelar el equivalente a cuatro mil (4.000.oo) gramos oro como indemnización por los perjuicios materiales causados con el ilícito y el equivalente a mil (1.000) gramos oro respecto de aquellos de índole moral. Contra esta determinación interpuso apelación tanto el condenado como su defensor, recurso sustentado oralmente, luego de lo cual, el 29 de junio de 1999, se pronunció el Tribunal Superior de Neiva en el sentido de confirmarlo en su integridad. La sentencia de segundo grado fue objeto del recurso extraordinario de casación, y presentada por el defensor la demanda correspondiente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 7 de diciembre de 1999, la declaró ajustada a las exigencias del artículo 225 del Estatuto Procesal Penal de 1991.

3. RESUMEN DE LA DEMANDA

5 Tres cargos postuló el defensor contra la sentencia de segunda instancia, los cuales desarrolló en los siguientes términos: 3.1 PRIMER CARGO Adujo el defensor que la sentencia de segunda instancia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, pues en su sentir se omitió el trámite de la sentencia anticipada a que tenía derecho el procesado, eventualidad constitutiva de irregularidad sustancial con entidad suficiente para afectar la validez de la actuación. Fundamentó la nulidad en el artículo 304, numeral 2.º del Código de Procedimiento Penal, por desconocimiento de los artículos 37 del Estatuto Procesal, 61 del Código Penal, 2.º, inciso 2.º, 29 y 228 de la Constitución

Política. En desarrollo de la argumentación, expresó que antes de cobrar ejecutoria la resolución que dispuso el cierre de la investigación, el procesado manifestó su voluntad de acogerse a la figura de la audiencia especial como principal, y en subsidio a la sentencia anticipada, petición negada por el instructor por estimarla extemporánea, lo que originó que en la etapa del juicio el Tribunal Superior ordenara realizar el tramite de la sentencia anticipada con el reconocimiento de los beneficios que pudieran haberse obtenido en el sumario. Agregó que el Juez dispuso dar cumplimiento a lo ordenado por el ad quem, pero a instancia de la defensa, tramitó la audiencia especial, pese a lo cual fracasada ésta y aceptado el impedimento del instructor, no ordenó el trámite de la sentencia anticipada, sino que por el contrario fijó fecha para la audiencia pública de juzgamiento, en cuyo desarrollo el apoderado del sindicado solicitó la suspensión de la misma para insistir en la realización de aquella diligencia, obteniendo respuesta negativa, que igualmente fue confirmada en segunda instancia, eventualidad que indudablemente eliminó cualquier posibilidad de terminar anticipadamente el proceso, que ya había sido reconocida y ordenada 6 tanto por el Tribunal como por el Juzgado, y con ello la posibilidad de obtener una rebaja de una tercera parte de la pena a imponer. Manifestó que ante la ausencia de renuncia del sindicado al mencionado beneficio, necesariamente debía concluirse que la irregularidad denunciada no podía convalidarse, como tampoco era factible que los errores de la defensa, de haberse presentado, pudieran generar la pérdida del citado derecho, motivo por

el cual no impugnar del auto que citó para audiencia pública, en manera alguna convalidaba la nulidad, además que el principio de cosa juzgada no se predica de los autos, sino únicamente de las sentencias y en forma relativa. Expresó el libelista que frente a la verdad jurídica de que los autos tienen ejecutoria formal pero no material, no podía desconocerse que hubo manifestaciones de la defensa y el procesado claramente indicativas de la carencia de voluntad de renunciar al derecho de terminar anticipadamente la actuación y por consiguiente el Juez no estaba obligado a someterse a la ilegalidad de la providencia que señaló fecha para la vista pública, por lo que debió aplicar el principio de instrumentalidad de las formas y sin necesidad de decretar la nulidad, realizar la diligencia para sentencia anticipada. Por último, solicitó el demandante a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 17 de abril de 1998, o si la Corporación lo estimaba procedente, desde antes de emitirse la sentencia de primera instancia, que fue donde empezó a materializarse el desconocimiento de la rebaja de una tercera parte de la pena. 3.2 SEGUNDO CARGO. PRIMERO SUBSIDIARIO Acusó en esta oportunidad la sentencia del Tribunal Superior de Neiva, de haber violado en forma directa la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 60 del Código Penal, con lo cual negó a su representado el reconocimiento de la diminuente punitiva por haber ejecutado la conducta en estado de ira e intenso dolor. 7 En desarrollo de la censura, sostuvo que el funcionario ad quem no aplicó la

mencionada norma al considerar que no obstante la existencia de provocaciones recíprocas, las del hoy occiso fueron menos gravosas que las dirigidas por el procesado, criterio inaceptable si se tiene en cuenta que las agresiones graves e injustas de una de las partes no elimina el carácter de gravedad e injusticia de las provenientes del contrario, y por consiguiente era procedente el reconocimiento de la mencionada atenuante. En apoyo de su aserto, transcribió abundante opinión de la doctrina jurídica y de expertos en sicología, en relación con los temas de la ira y las provocaciones graves e injustas, para concluir que al no aplicar el ad quem la mencionada norma, siendo aplicable por haber existido las provocaciones graves e injustas por parte de Mario Fernando Lizcano, que se dan por probadas, la sentencia era violatoria de dicha norma sustancial, motivo por el solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y en su lugar emitir la que corresponda de acuerdo con el criterio jurídico de la Corporación. 3.3 TERCER CARGO. SEGUNDO SUBSIDIARIO También con fundamento en la causal primera de casación de que trataba el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, concretado en esta oportunidad en el cuerpo segundo, denunció el libelista la existencia de errores de hecho en la valoración probatoria, que condujeron al desconocimiento de la rebaja de pena prevista en el artículo 60 del Código Penal de 1980, por la presencia de ira e intenso dolor en el comportamiento del sindicado. Aseguró que de no haberse presentado las deficiencias probatorias

denunciadas, el tribunal Superior se habría visto imposibilitado para asegurar la existencia de verdaderas amenazas de muerte por parte de su defendido, que se acercó al grupo con ánimo agresivo y en estado de constelación, que fue el inicial provocador, tanto en la discoteca Zákara como en la feria del municipio de Aipe, y que las provocaciones de éste tuvieron mayor entidad gravosa que 8 las proferidas por el hoy occiso, motivo por el cual, dividió el cargo en diversos puntos, concretados a los siguientes aspectos: a) Errores de hecho en relación con las amenazas de muerte y su cumplimiento. Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia de segundo grado, sostuvo que se incurrió en error de hecho al no tener en cuenta la ciencia de la semántica, por cuanto se desconoció manifiestamente el contenido conceptual del verbo “amenazar”, que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa “dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro”, y las simples expresiones de los testigos en manera alguna indicaban por sí mismas que el procesado diera a entender a la víctima que quería quitarle la vida, dado el contexto temporo-espacial en que se produjeron sus afirmaciones, que dejaban en claro la ausencia de connotación sería de las mismas. Agregó que incurrió el ad quem en falso juicio de identidad al valorar el testimonio de Baltazar Vargas, debido a que no tuvo en cuenta en su análisis la respuesta del declarante acerca de que “no, no, no, nunca solamente le dijo eso que son cosas de rabia, borrachera o de ofensas pero no dijo nunca

nada ni mostró un arma ni dijo lo voy a matar con un revólver o de un silletazo o una olla, nada”, palabras que evidenciaban la verdadera intención del presunto amenazante. Incurrió igualmente el Tribunal, expresó el defensor, en falso juicio de identidad respecto del concepto de la sicóloga judicial, en cuanto deduce una certeza del contenido de la amenaza como indicativo de querer matar, eventualidad que no se desprende del mismo, pues, a contrario sensu, admite que cuando una persona amenaza a otra de muerte, tal situación “tiene carácter subjetivo y puede darse con agresividad extrema en respuesta a una ofensa o con ánimo de ofender al contendor o desestabilizarlo”, es decir que el fallador cambió el sentido de la prueba al distorsionar su contexto. De igual forma, agregó, se desconocieron las reglas de la sana crítica, específicamente de la experiencia humana y la lógica, al evaluar los testimonios 9 de Juan Antonio Ibagón, Juan Carlos Tovar y Baltazar Vargas, en cuanto tiene que ver con las amenazas de muerte, que según su opinión debido al estado de ira en que fueron pronunciadas no tenían un contenido real. b) Errores de hecho respecto de la afirmación de que Cuenca Cabrera buscó a Lizcano Rivera en la Feria de Aipe para recordarle que tenían un problema por arreglar. Incurrió el juzgador en falso juicio de identidad al analizar la declaración juramentada de Juan Antonio Ibagón, toda vez que le hace decir algo que no expresa, debido a que en ninguna parte indicó que el procesado fue a buscar a la víctima, como lo entendió el tribunal, sino simplemente que llegó al grupo

donde éste se encontraba. Respecto de la declaración de Guillermo Eduardo Ortíz, afirmó el libelista, se presentó falso juicio de existencia por omisión, prueba que de haber sido analizada habría permitido concluir que no fue por iniciativa del sindicado que se acercó al grupo, sino por invitación de este testigo. c) Error de hecho acerca del ánimo pendenciero y estado de constelación. Falso juicio de existencia por no valorar las declaraciones juramentadas de Iván Perdomo Tamayo y Guillermo Eduardo Ortíz, elementos de juicio que permitían obtener claridad acerca de la actitud amistosa de su representado cuando aceptó integrarse al grupo del que hacía parte el hoy occiso, con lo cual se acredita lo contrario al estado de agresividad y constelación resaltado por el Tribunal. d) Error de hecho en torno al provocador inicial y la provocación más grave. Violó el funcionario ad quem las leyes de la lógica, la experiencia y las normas de la cultura que actualmente rigen en la juventud occidental, al estimar como provocación el comportamiento del sindicado en la discoteca Zákara de 10 acariciar el cabello de una dama, toda vez que en el campo de la conquista afectiva los jóvenes son lanzados, audaces y por consiguiente la mencionada conducta no constituye un acto ofensivo, sino que simplemente buscaba llamar la atención de la mujer. Afirmó que respecto del tal punto incurrió igualmente el juzgador en error de hecho por falso juicio de existencia al no valorar el testimonio de Baltazar Vargas ni las propias manifestaciones del sindicado, que ofrecen evidencia acerca de la verdadera intención del comportamiento.

Concluyó que las mencionadas irregularidades tienen marcada incidencia en la determinación adoptada, pues se dejó de lado la realmente grave provocación por parte del Lizcano rivera. e) Error de hecho respecto de las provocaciones en la feria de Aipe. Violó el Tribunal Superior las leyes de la lógica, asegura el letrado, al deducir que el simple recordar el problema de la discoteca se constituía en provocación, sin tener en cuenta el contexto histórico en que se presentó tal hecho. Incurrió además en falso juicio de identidad al analizar los testimonios de Juan Antonio Ibagón y Guillermo Eduardo Ortíz, en cuanto se deduce de los mismos una grave provocación que en ningún momento fue relatada por ellos, sino que simplemente dan cuenta que la recordación del incidente no ostentaba ánimo agresivo y en cambio la reacción de Lizcano rivera fue la que inició el nuevo enfrentamiento. Agregó que igualmente se presentó falso juicio de existencia en torno a la declaración de Cesar Armando Tovar, no valorada en los aspectos que complementan los anteriores testimonios, y que dejaba en claro que la intervención de la víctima para oponerse a que Juan Ibagón le diera trabajo a su representado, originó la reacción de éste. Ya en relación con la agresión física, sostiene el libelista que viola el fallador las leyes de la lógica, la experiencia y el sentido común, al otorgar mayor gravedad a las provocaciones del sindicado que se limitan a un “manotón” por detrás de las personas que se dedicaban a controlarlo, que la “cachetada” proferida por 11 Lizcano Rivera a aquel cuando está sujeto, y agrega que se presentó falso

juicio de identidad al estudiar las declaraciones de Esperanza Facundo y Jaime Cuellar, y en falso juicio de existencia en relación con el testimonio de Humberto Soto, en torno a este concreto punto de las agresiones físicas y la forma en que tuvieron lugar. Por último, apuntaló que de no haberse incurrido en las mencionadas irregularidades en la valoración probatoria, la conclusión obligada sería que el hoy occiso no solo fue el inicial provocador, sino también que sus ofensas fueron más graves. Resaltó el demandante que sólo las conclusiones equívocas del Tribunal Superior en torno a los aspectos descritos en cada uno de los apartes anteriores, permitieron negar la existencia fáctica en el campo sicológico y jurídico-social de los presupuestos para otorgar la atenuante de la ira e intenso dolor prevista en el artículo 60 del Código Penal. Solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir “la que en derecho y conforme a la sabiduría del alto Tribunal, corresponda”.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA 4.1 PRIMER CARGO La primera de las censuras, invocada con fundamento en la causal tercera de casación, se concreta a la violación del debido proceso con origen en la negativa de los falladores de instancia de realizar la diligencia de sentencia anticipada, con lo cual se eliminó cualquier posibilidad de dictar una sentencia de conformidad.

En punto al agravio con la situación que denuncia, señala el actor que la omisión del trámite relacionado con la sentencia anticipada se reflejó en la

decisión de condena en perjuicio del sentenciado porque no se le hizo la rebaja de la tercera parte de los 25 años de prisión, y es evidente que de prosperar lo 12 que pretende, no sería menester que se anule el proceso a partir del auto del 17 de abril de 1998 como lo pide para que tenga lugar la celebración de la diligencia de formulación de cargos, pues, el derecho a la rebaja de pena que reclama en la proporción establecida en la ley por asumir la responsabilidad el procesado y acogerse a los efectos de la sentencia anticipada, se podría reconocer directamente por la Corte Suprema de Justicia sin necesidad de anular la actuación desde el momento del desconocimiento del beneficio punitivo con el fin de que se rehaga parte del proceso, como quiera que se trataría en este caso de una de las eventualidades en las que el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso extraordinario conforme a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal de 1991, está facultado para casar el fallo y dictar el que deba reemplazarlo. No se estaría en presencia de un vicio de actividad, sino de violación de un derecho que garantiza la ley procesal. Sin embargo, los motivos de nulidad que se invocan son en grado sumo carentes de fundamento, que al reconocimiento a rebaja de pena de ningún modo se podría proceder porque al casacionista no le asiste la razón en lo que expone a través de una argumentación deficiente y no adecuada a las exigencias de la vía impugnativa extraordinaria de la cual hace uso en interés de su defendido.

Doctrina y jurisprudencia tienen decantado que la casación es un juicio técnico jurídico de impugnación, orientado a valorar la legalidad de la sentencia de segundo grado y supeditado al estricto cumplimiento de requisitos de orden formal y sustancial que lo gobiernan, y pese a la tendencia que nace sobre todo por la promulgación de la nueva Carta Política a la flexibilización del rigorismo excesivo en aras de la eliminación de obstáculos al derecho a la tutela judicial efectiva, la misma en manera alguna se amplía al extremo de convertir la demanda en un escrito de libre formulación. La naturaleza extraordinaria de la casación implica que una vez establecido el recurso en los términos y requisitos legales, su ejercicio debe ceñirse a las exigencias previamente establecidas, y según lo preceptuaba el artículo 225 de la legislación derogada, como también ahora el numeral 3° del 212 13 perteneciente al código procesal vigente, constituye una carga la indicación en forma clara y precisa de los fundamentos de las censuras formuladas, de tal suerte que cada reparo a las presunciones de legalidad y acierto del fallo judicial, exige una argumentación metódica, concreta y exacta, lógica y coherente, que se manifieste en una reflexión organizada conforme al principio de autosuficiencia. Al obligado respeto de la técnica casacional no escapa la causal tercera, así respecto de ella se admita cierta libertad en su proposición y desarrollo, siendo imperioso, además de dirigir el reproche a denunciar y demostrar la existencia de irregularidades que hayan podido presentarse en el proceso, atender a los

principios que gobiernan la materia de las nulidades, como son los de taxatividad, prioridad, convalidación, trascendencia y residualidad, tal como lo ha precisado la misma doctrina jurisprudencial. Se advierte sin dificultad que el censor lejos de acusar la presencia de actuaciones violatorias de las formas propias del procedimiento, dedicó la censura a manifestar su inconformidad con la negativa de los funcionarios de instancia de realizar sentencia anticipada con posterioridad al inicio del debate público de juzgamiento, y a propender por la aplicación de un trámite irregular acorde con su particular punto de vista respecto de las características de cada una de las modalidades de terminación anticipada del proceso, olvidando que la casación ha de dirigirse a enjuiciar la legalidad del fallo y por consiguiente que no puede limitarse la demanda a una simple confrontación de criterios, pues, en tal evento prevalece el discernimiento de los funcionarios en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que llega protegida la sentencia a esta sede extraordinaria. En manera alguna puede catalogarse como irregularidad generadora de invalidez la determinación adoptada por los funcionarios de instancia, toda vez que para otorgar viabilidad a la aceptación de cargos mediante la figura de la sentencia anticipada, se torna indispensable examinar el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para el efecto, dentro de los que indudablemente destaca el relacionado con la oportunidad procesal en que resulta posible elevar la petición, exigencia desatendida por el libelista, en cuanto sólo cuando se dio 14 inicio a la audiencia pública de juzgamiento solicitó suspensión para dar lugar a

la terminación anticipada del proceso, momento en que se encontraba superada la etapa que permitía su aplicación. Pretende el libelista apoyar su planteamiento de nulidad en la determinación adoptada por el Tribunal Superior de ordenar al juez a quo realizar los trámites pertinentes para dar lugar a la Sentencia Anticipada, sin tener en cuenta que precisamente sus peticiones contrarias a la lealtad procesal en relación con este punto, dieron lugar a múltiples irregularidades en la etapa de la causa, que en manera alguna pueden ahora servir de fundamento a sus requerimientos. El trámite contrario a los lineamientos legales aparece claro en la decisión del juez, no obstante lo ordenado en segunda instancia, de acceder a la petición de la defensa para realizar diligencia de Audiencia Especial, pues, contrariando la garantía de seguridad y certeza que acompaña a las decisiones judiciales, para el caso concreto de la resolución de acusación que se encontraba debidamente ejecutoriada, convocó al funcionario instructor con la finalidad de que llegara a un acuerdo con el procesado respecto de la acusación que por el punible de homicidio agravado le había sido formulada, con lo cual quebrantó la estructura del enjuiciamiento, pese a lo cual por no haberse en últimas cristalizado el acuerdo y por tanto no haber tenido incidencia alguna en la sentencia impugnada, no hay lugar a su invalidación. Resulta importante sí para efectos de la censura planteada por el defensor, tener en cuenta que en la diligencia realizada, accedió el Fiscal a eliminar la causal de agravación punitiva contenida en la acusación, sin que se decidiera

el sindicado a aceptar los cargos en esos términos, en razón a que su pretensión se dirigía a obtener igualmente una disminución punitiva a consecuencia del reconocimiento de la atenuante de la ira e intenso dolor. Por tal motivo, decidió el juzgador que dado lo infructuoso de la diligencia a causa de no haberse logrado un acuerdo y la falta de voluntad de aceptación de cargos mediante la figura de la Sentencia Anticipada, lo procedente era señalar fecha para la realización de la audiencia pública de juzgamiento, determinación que una vez adoptada careció de objeciones por parte de los sujetos procesales. 15 Vista entonces la realidad de la actitud procesal adoptada en la etapa de la causa por sindicado y defensor, ninguna hesitación permite la conclusión de los funcionarios de instancia acerca de que no existía voluntad de aceptación de cargos mediante Sentencia Anticipada, debido a que si no expresó beneplácito por la acusación de homicidio simple a que accedió el instructor en la irregular Audiencia Especial celebrada, ninguna razón lógica les asistiría para consentir los cargos por homicidio agravado contenidos en la resolución de acusación, que era a los que obligatoriamente debía acudirse para efectos de la Sentencia Anticipada. Aparece igualmente válida la argumentación de los funcionarios de instancia en lo concerniente a de que el silencio de los sujetos procesales una vez emitida la providencia que fijó fecha para la vista pública, evidenciaba la carencia de voluntad de terminar anticipadamente el proceso, debido a que con ella precluia la oportunidad para la realización de dicho acto procesal, y lo procedente en

consecuencia era continuar con el desarrollo normal de la fase de juzgamiento, dentro de la cual se adoptó una decisión consecuente con el material probatorio y respetuosa de los derechos fundamentales de los sujetos procesales, además congruente con la acusación y de todas formas benéfica a los intereses de el sindicado, por cuanto se eliminó la causal de agravación que se había deducido en su contra. 4.2 SEGUNDO CARGO. PRIMERO SUBSIDIARIO Fundamenta el libelista el segundo cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia en la causal primera de casación, en cuanto en su sentir, incurrió el Tribunal Superior en violación directa de la ley sustancial al no aplicar el artículo 60 del Código Penal de 1980, y en consecuencia no reconocer la reducción de la pena a que tenía derecho su representado por haber ejecutado la conducta en estado de ira e intenso dolor. Ninguna duda surge acerca del carácter de norma sustancial del mencionado artículo 60, en cuanto la rebaja de pena allí prevista redunda en beneficio del procesado y constituye un derecho cuando se cumple con los presupuestos para su otorgamiento, pero al negar justamente el juzgador su reconocimiento 16 por considerar que