PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Dosificación de la pena

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN

CARVAJALINO RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN-Principio de Congruencia Es irrefutable que el juzgador quebrantó el principio de congruencia que debe existir forzosamente entre la acusación y el fallo definitivo, porque no advirtió que la Fiscalía llamó a responder en juicio criminal al procesado, por el tipo descrito como Hurto Calificado por haberse ejecutado la conducta sobre un medio motorizado, en grado de tentativa, esto es por el delito previsto en el artículo 240, numeral 4°, del Código Penal, calificación jurídica tenida en cuenta por el Juez en el momento en que determinó la sanción a imponer y confirmada por el Tribunal Superior. RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN-Dosificación de la pena/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN-Principio de Congruencia Sin embargo, seguidamente en el proceso de dosificación en concreto de la pena además de las circunstancias genéricas de atenuación de la buena conducta anterior, consideró la coparticipación criminal como circunstancia de mayor punibilidad, sin tener en cuenta que el funcionario instructor al momento de calificar el mérito probatorio del sumario, en ningún momento hizo referencia a la misma. En esa forma o manera de proceder, es evidente que se desconoció el principio de congruencia, porque se consideró un supuesto no imputado en la acusación como circunstancia de intensificación punitiva. Se observa que la pena impuesta quedó ubicada en el primero de los cuartos medios, lo cual indica que el error del sentenciador tuvo incidencia en el proceso de dosificación

en concreto de la pena, pues de haber considerado tan sólo la circunstancia de menor punibilidad consistente en la buena conducta anterior del procesado, debió ubicarse en el cuarto mínimo. En esas circunstancias, resulta forzosa la intervención de la Corte, y proceda a la eliminación de la circunstancia de mayor punibilidad que no fue deducida como tal en la providencia calificatoria. Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D. C. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica – Cesar condenó a FABIÁN ENRIQUE LOPEZ PEÑALOZA, y a DIOSNAIN 1

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO CARVAJALINO ANGARITA a la pena principal de 100 meses de prisión como coautores responsables del delito de Hurto calificado en grado de tentativa, prevista en el articulo 240 numeral 4 inciso 4 del Código Penal. La defensa apeló la anterior decisión, la cual fue confirmada íntegramente por Tribunal Superior de Valledupar. El defensor, en ejercicio del derecho de impugnación, interpuso el recurso extraordinario de casación y sobre la viabilidad de las demandas, procede el Ministerio Público, representado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal, a emitir concepto.

1. HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal Superior del Distrito judicial

de Valledupar, en los siguientes términos:

“…El dos de noviembre de 2007, en la localidad de GamarraCesar, dos sujetos abordaron a CENOBIO SANGUINO BACA, a efecto de que les transportara en el camión que conducía, 80 bultos de yuca que se encontraban recogiendo en la finca El Crisol ubicada en compresión territorial del municipio de Aguachica - Cesar y que por tal labor le cancelarían la suma de doscientos ochenta mil pesos ($280.000). 2

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO No obstante, la desbordada oferta económica y la actitud sospechosa de los sujetos, puso en alerta al transportador quien, previendo un posible atraco, optó por comunicarse telefónicamente con el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía de AguachicaCesar, quienes frente a la situación planteada le aconsejaron contactarse con el Ejercito que hacia presencia en la zona. Acto seguido, SANGUINO BACA, le transmitió su sospecha a una patrulla militar que merodeaba el sector y quienes lo instruyeron para que aceptara la propuesta, trasportara a los sujetos hasta el lugar que les indicara, mientras ellos seguían de cerca el recorrido del camión y en el evento de que llegase a presentarse cualquier hecho sospechoso, los alertara con una maniobra de conducción, ante la cual ellos procederían a intervenir inmediatamente. Fue así como luego de varios minutos de haber emprendido la marcha, el transportador realizó una maniobra de conducción extraña que alerto, a los militares quienes seguían al camión

de cerca en motocicletas, quienes al observar la alerta, procedieron a adelantar el camión y a obstaculizarse el paso obligándolo a detener la marcha, circunstancia que fue aprovechada por los dos sujetos pasajeros para descender rápidamente del rodante y huir hacia una parte enmontada cercana, siendo retenidos minutos después por los militares e identificados como FABIÁN ENRIQUE LÓPEZ PEÑALOZA Y

DIOSNAIN CARVAJALINO ANGARITA.

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO El transportador denunció que uno de los sujetos lo intimidó verbalmente y le exigió que les entregara el rodante o sino “le pegaba un tiro en la cabeza”, ante lo cual realizó la maniobra extraña que alertó a los militares.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en los anteriores hechos la Fiscalía quince seccional de AguachicaCesar, asumió el conocimiento de la investigación penal, en cuyo desarrollo ordenó vincular a FABIÁN ENRIQUE LÓPEZ PEÑALOZA Y DIOSNAIN CARVAJALINO ANGARITA, así como la práctica de algunas pruebas, entre ellas la de reconocimiento en filas de personas.

Posteriormente, una vez perfeccionada en lo posible la investigación, el mérito probatorio del sumario se calificó el 19 de diciembre de 2008 con resolución de Acusación por el delito de hurto calificado numeral 4, decisión que fue recurrida por el abogado de los procesados y confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada

ante el Tribunal Superior de Valledupar en auto de fecha mayo 29 de 2008. Adelantada la fase procesal del juicio por el Juzgado promiscuo de Circuito de Aguachica, se llevó a cabo la audiencia preparatoria como también se inicio el juicio oral público y procedió a condenar a FABIÁN ENRIQUE LOPEZ PEÑALOZA y a DIONAIS 4

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO CARVAJALINO ANGARITA a la pena principal de 100 meses de prisión por considerarlos responsable del delito de Hurto calificado en grado de tentativa prevista ene la articulo 240 numeral 4 inciso 4 del código penal. La anterior decisión fue apelada por la defensa de los procesados, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.

3. DEMANDA DE CASACION Dos reproches formula el defensor contra la sentencia de segunda instancia, con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del Código de procedimiento penal de la Ley 600 del 2000 por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad y la causal 2 de la misma. 3.1.1. Primer Cargo Acusó la sentencia impugnada por la causal tercera del artículo 207 del Código de procedimiento penal (Ley 600 de 2000), por haberse dictado la sentencia en juicio viciado de nulidad.

Invocó como causales de nulidad las consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 306 de la Ley 600 del 2000. 5

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CARVAJALINO  La falta de competencia del funcionario judicial  La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten al debido proceso. Manifestó que las pruebas recolectadas en la investigación y el juicio, que sirvieron de orientación fáctica para la sentencia condenatoria de primera y de segunda instancia, se determinó que la conducta típica atribuible a los acusados, reviste las características de hurto en grado de tentativa ya que los actos ejecutorios supuestos no se consumaron, determinándose que la victima no fue despojada un solo instante de su vehiculo, por lo tanto no hubo desmedro patrimonial. Además que se consideró la competencia al Juez promiscuo del circuito de instancia primigenia , por el informe rendido por el perito que hizo el avalúo de dicho vehiculo estableciendo un valor de treinta y cinco millones de pesos razonamiento considerado por el recurrente salido del contexto legal, por cuanto el apoderamiento del rodante nunca estuvo fuera de la esfera de su dueño, tenedor o poseedor, siendo así, la competencia funcional esta asignada por disposición normativa procesal, articulo 78 de la Ley 600 de 2000, a los jueces penales municipales, tratándose de delitos contra el patrimonio económico, cuya cuantía no supere los cincuenta salarios mínimos legales. Consideró que el Juez natural para conocer del juicio en el caso materia de Casacion, era el Juez Penal Municipal de la ocurrencia del los hechos, correspondiéndole al juez penal del 6

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO circuito, conocer en segunda instancia en la eventualidad de un

recurso y no el Tribunal Superior de Valledupar, lo que a la luz de la Constitución y la Ley genera nulidad por falta de competencia funcional, además viola las formas propias del juicio, al conculcar normas supralegales y rectoras del Código de Procedimiento Penal, entre las cuales el articulo 29 de la Carta Política expresa : “ el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas ” Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se les imputa, ante juez o tribunal c9ompetente y con observación de la plenitud de las formas propias del juicio. Afirmó que la nulidad invocada se presenta como medida extrema, por cuanto no existe otro mecanismo procesal para subsanar la irregularidad que se presentó. Concluyó que los vicios procesales denunciados se presentan desde el momentos en que asume el conocimiento el juez del circuito de Aguachica, sin percatarse que no era de su competencia, conocer en el juicio de un hecho que por la cuantía era inferior a un salario mínimo legal mensual, asignando por competencia a un Juez Promiscuo Municipal de aguachica, por lo cual se debe reponer desde el momento del auto que admitió el conocimiento el juzgado promiscuo del circuito, dejando sin efecto las sentencia de primer grado y de segundo grado, ante la evidente desviación de las 7

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO formas legales y constitucionales, que afectaron los derechos fundamentales de defensa a los acusados FABIÁN ENRIQUE LOPEZ y

DIOSNAIN CARVAJALINO ANGARITA.

SEGUNDO CARGO

Violación Directa de la Ley Sustancia por Interpretación Errónea. Acusó la sentencia recurrida con fundamento en la causal 2 de Casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Consideró que el Art 397 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía 15 Seccional delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Aguachica, formuló acusación contra los acusados señalando lo siguiente: El artículo 398 de la Ley 600 del 2000, prevé los requisitos formales que debe cumplir el ente acusador en la formulación de los cargos indicando que debe contener los siguientes puntos: La acusación formulada por la Fiscalía se redujo a los siguientes cargos: probables coautores del delito de hurto calificado contenido en el articulo 240 del, numeral 4, inciso 4 , por haberse cometido en medios motorizados, cuya pena minima es de 7 años y máxima de 15, sin incluir circunstancias agravantes. 8

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO La sentencia que concluyó la instancia en su parte resolutiva consignó, los mismos cargos indicando en la resolución de acusación, pero para determinar la pena y dosificación de la misma establece lo siguiente “ ya a nivel de dosificación de la pena se observa que existe el agravante descrito en el numeral 10 del articulo 58 del código penal, que es, obrar en coparticipación criminal, pues no es mentira que los aquí acusados se asociaron en fuerzas para cometer el delito requerido más no consumados por

circunstancias ajenas a su voluntad, sin embargo como no registra antecedentes penales, lo que es una circunstancia de menor punibilidad descrita en el numeral primero ibídem, el despacho se moverá dentro de los cuartos medios acatando lo ordenado en el articulo 61 ejúsden. Imponiéndole el juzgador una pena a los procesados de 100 meses de prisión, lo que equivale a ocho años más cuatro meses. La comparación del acto de acusación con la sentencia permite establecer la incongruencia, introduce en la parte motiva un agravante que no ha indicado la resolución de acusación, es decir, el numeral 19 del articulo 58 penal desnaturalizado en contenido de los cargos que debe guardar absoluta correspondencia al momento de proferir la sentencia. Por otra parte, excluye la aplicación del articulo 55 del código de procedimiento penal, circunstancia de menor punibilidad, a pesar de haber determinado en la motivación, aplicando el cuarto medio, del articulo 62 en su inciso segundo, expresa que el sentenciador 9

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no exista atenuantes ni agravantes o concurra únicamente circunstancias de atenuación punitiva, el cuarto medio cuando concurra circunstancia de atenuación y agravación.

4. CONCEPTO 4.1. PRIMER CARGO. Nulidad por Falta de Competencia En relación con el asunto sometido a debate por el Libelista, conviene recordar que en un Estado constitucional de derecho como el que impera en nuestro país, corresponde a los jueces, al

interpretar el ordenamiento jurídico, nutrirse de los principios contenidos en la Norma Fundamental1, de manera que en esa labor hermenéutica deberán preferir el sentido de la norma que en mayor medida favorezca la eficacia del texto de la Carta Política y a su vez guarde mayor armonía con la doctrina y los precedentes constitucionales2. A su vez, es necesario señalar en punto de la función de los jueces como garantes de la supremacía de la Norma Fundamental, que si bien la Carta ha previsto distintos mecanismos para asegurar su integridad3, con ocasión del control previo a la Ley Estatutaria de 1 Corte Constitucional, sentencia T-406 del 5 de junio de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. 2 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “La Interpretación Constitucional”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2005, pág. 145 a 156 y 169 a 174. 3 ? “i) el control de constitucionalidad dirigido 174. ? “i) el control de constitucionalidad dirigido a que esta Corporación excluya del ordenamiento las leyes contrarias a sus dictados, previo el ejercicio ciudadano de la acción pública prevista para tal fin (Arts. 241 a 244), ii) la acción de nulidad por inconstitucional confiada al Consejo de Estado, en virtud de igual ejercicio y con igual objetivo, pero respecto de los 10

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO la Administración de Justicia4 y en concreto a sus artículos 11 y 43, se indicó que a pesar de la existencia de la Jurisdicción

Constitucional propiamente dicha, formada por el Tribunal encargado de su guarda y el Consejo de Estado, a los demás jueces y corporaciones judiciales les correspondía aplicar sus preceptos en cada caso particular, y en consecuencia también la defensa e integridad de su contenido5. De lo anterior se sigue que todos los jueces, sin importar su especialidad, en primer lugar son jueces constitucionales en tanto deben concurrir a la preservación de la integridad de la Carta en sus actuaciones, pero además, les corresponde armonizar sus decisiones con la doctrina del Tribunal en cita y acatar sus precedentes en los casos que sean sometidos a su consideración6. Así las cosas, de entrada a los jueces les corresponde someterse a los principios constitucionales y por antonomasia a los penales en especial al de legalidad en todas sus manifestaciones7, por lo tanto, emplear sus facultades en orden a dar estricto cumplimiento a los mismos, por cuanto su prevalencia no está en decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyo control no ha sido confiado a esta Corte (Art. 237), iii) el control automático de los decretos legislativos dictados en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 212, 213 y 214, iv) la revisión previa de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben, v) la inaplicación por parte de todas las autoridades, sin el requisito de previa solicitud, de las leyes o normas que la contrarían (Art. 4º), vi) la observancia de sus preceptos a todos los campos mediante el imperativo reconocimiento del orden jurídico

constitucional en todas las cuestiones de la vida nacional (Art.s 83 a 94) y vii) la inclusión de la Constitución como fuente primaria de las decisiones judiciales (Art. 230)”. Corte Constitucional, sentencia C-739 del 11 de julio de 2001, M.

P. Álvaro Tafur Galvis. 4 Corte Constitucional, sentencia C-37 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

5 ? Ibídem. 6 ? Ibídem. 7 ? FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 1995, Capítulos 7 a 9. 11

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO discusión en relación con las normas del ordenamiento jurídico de menor rango, conforme lo preceptúa el artículo 4º de la Carta Política. Ahora, el recurso de casación tiene por fin efectivizar el derecho material y las garantías debidas de las personas que intervienen en la actuación judicial, por lo que en el sub examine se alega la violación del artículo 29 Constitucional, en concreto por violación del principio de Juez Natural. En efecto, es bien conocido que la falta de competencia no es irregularidad simple, sino por el contrario, involucra una violación seria de la garantía fundamental del juez natural, elemento esencial del debido proceso, por lo que de cara a la defensa de los intereses públicos del proceso penal, y a las garantías a la legalidad de la actuación y al mismo acceso a la administración de justicia, la

competencia es esencial al debido proceso y a su vez necesaria para legitimar cualquier actuación judicial. El principio del juez natural es una garantía básica, instituida constitucional y legalmente para facultar la existencia de un proceso debido con claro respeto por el principio de legalidad, motivo por el cual se concluye que la irregularidad denunciada implica la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, momento en que se materializa la potestad del funcionario instructor competente, quedando de esta manera a salvo 12

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO la posibilidad del procesado de acudir a los mecanismos de colaboración con la justicia y sentencia anticipada. Si, como se ha dejado plasmado, los jueces en sus actuaciones deben velar por la integridad de la Constitución, en ese propósito habrán de contraerse a los precedentes del Tribunal encargado de su guarda, y en particular frente al caso concreto, atendiendo al alcance que sobre los derechos fundamentales, es preciso traer a colación el siguiente pronunciamiento de esa Corporación en relación con el tema: “…En síntesis, proscrita como lo está la fijación ex post facto de competencias judiciales, cualquiera fuere la autoridad que lo disponga, como también su señalamiento ad hoc por parte de autoridades administrativas o judiciales, puede concluirse que la vulneración del principio de juez natural «da lugar a la tutela por vía de hecho, con el carácter extraordinario que esta Corte ha plasmado en su jurisprudencia». Al respecto señala la Corte:

«Ha dicho la Corte —y lo reitera— que el legislador está autorizado por la Carta Política para señalar las competencias, delimitando el campo de acción de los jueces con base en factores como los relativos al territorio, la materia, la naturaleza del asunto y la cuantía de la 13

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO controversia, entre otros. El derecho al debido proceso (art. 29 de la C. P.) tiene como uno de sus componentes esenciales la competencia del juez o tribunal que haya de resolver, de tal modo que si quien falla carece de ella se configura una causa de nulidad del proceso y desde el punto de vista constitucional la falta de competencia da lugar a la tutela por vía de hecho, con el carácter extraordinario que esta Corte ha plasmado en su jurisprudencia. En principio, salvo aquellos casos en los que el propio Constituyente ha señalado una competencia, es el legislador el encargado de establecer por vía general los criterios aplicables para definirla y de estatuir los ámbitos que corresponden a los distintos órganos y funcionarios que administran justicia». En materia de la competencia, teniendo en cuenta los factores que confluyen en su fijación y en la determinación de sus calidades, ha dicho la Corte. “Por regla general, corresponde al legislador en aquellos casos en que el Constituyente no lo haya hecho, asignar competencia a los distintos entes u órganos del Estado. Una vez definida la competencia es posible determinar cuál es el funcionario a quien le corresponde

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO conocer o tramitar un asunto específico. La competencia se fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de conexidad. La competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad por que no se puede variar en el curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general…” 8. De lo consignado se sigue que con apego a la misión Constitucional y legal que corresponde ejercer a los funcionarios judiciales, que efectivamente, como lo señala la Libelista, la falta de competencia afecta de nulidad el proceso, por concurrir defecto orgánico insubsanable. Sin embargo, en el asunto objeto de análisis, ninguna circunstancia que permita afirmar la ausencia de competencia de los 8 Corte Constitucional, sentencia T-058 del 2 de febrero de 2006, M. P. Álvaro Tafur Gálvis. 15

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO juzgadores de instancia se evidencia, pues, contrario a lo afirmado

por el Libelista, si bien se trata de un punible en grado de tentativa, dicha eventualidad en nada modifica el valor comercial de los bienes que fueron objeto del intento de apoderamiento ilegal, y por consiguiente, la cuantía del delito, bien las acciones hayan podido o no realizarse completamente, seguirá siendo la misma, es decir la correspondiente al valor de los bienes, suma establecida en esta oportunidad por un perito auxiliar de la justicia en la suma de treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000.oo). En razón de dicha circunstancia, correspondía al Juzgado del Circuito adelantar el trámite del asunto en la etapa del juicio, lo que determina la ausencia de razón en la nulidad invocada por el Libelista, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar. 4.2. SEGUNDO CARGO. Incongruencia La congruencia implica la conformidad entre la sentencia y la acusación, fundada en la relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el aspecto fáctico, como en el personal y jurídico. La personal exige que exista conformidad entre los sujetos a que se refiere la acusación y los de la sentencia; la fáctica hace referencia a la identidad que debe existir entre los hechos consignados en la acusación y la sentencia, es el núcleo esencial de la acusación y no puede ser cambiado ni extralimitado; y la jurídica impone la correspondencia entre la calificación expuesta en la acusación y la sentencia. 16

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO La garantía o el principio de congruencia, constituye base

esencial del debido proceso, de una parte, porque el Pliego de Cargos es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y de otra, porque a partir de la acusación el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, amen de que con base en ésta obtiene la confianza de que no será sorprendido con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo oportunidad de controvertir, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. En el plano de las garantías sustanciales y procesales, el principio de legalidad de las penas (nulla pœna sine lege) se materializa y concreta en que la sanción que se debe aplicar por el juez natural, ha de corresponder a aquella prevista en la ley escrita, cierta y previa a la realización del hecho que se investiga, trámite que se debe cumplir al interior de una actuación judicial adelantada según las orientaciones del debido proceso. Tampoco se debe perder de vista que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. El 17

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO principio de retroactividad de la ley penal más benigna adquiere

carácter constitucional de derecho fundamental, unido de manera inescindible al debido proceso, que no admite excepciones legales. Es bien sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno, y en tal sentido, cuando el quantum punitivo no corresponde según la ley, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como motivo de casación, y el efecto que debe producir es la aplicación de una pena menos gravosa. En este orden de ideas, ha de concluirse sin lugar a equívocos que efectivamente, tal y como lo señala el defensor en su escrito de demanda, incurrió el juzgador en irregularidad en el proceso de dosificación punitiva, según pasa a evidenciarse. En este caso, no se postula la nulidad de la actuación, por error en la calificación jurídica de la infracción o porque el delito de acuerdo con las pruebas aportadas correspondiera a otro, sino tan sólo se discute la falta de armonía entre la acusación realizada por la fiscalía y los fallos respecto de la inclusión en estos últimos de una causal de agravación no imputada en la acusación. 18

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO El régimen actual establece criterios objetivos y precisos en torno al margen de movilidad que era mucho más amplio en el estatuto derogado. La discrecionalidad del servidor judicial en el proceso de dosificación de la pena es más restringida o reglada, porque además de la obligación que se le impone de fundamentar

explícitamente los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, se le exige que para efectuar el proceso de individualización de la pena, debe fijar, en primer término, los limites mínimos y máximos en los que se ha de mover, teniendo en cuenta cuando las hubiere las circunstancias modificadoras de dichos extremos punitivos. Sólo después de efectuado este procedimiento, se establecerá el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinarse en concreto la pena, mediante la ponderación de los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Es irrefutable que el juzgador quebrantó el principio de congruencia que debe existir forzosamente entre la acusación y el fallo definitivo, porque no advirtió que la Fiscalía llamó a responder en juicio criminal al procesado, por el tipo descrito como Hurto 19

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO Calificado por haberse ejecutado la conducta sobre un medio motorizado, en grado de tentativa, esto es por el delito previsto en el artículo 240, numeral 4°, del Código Penal, calificación jurídica tenida en cuenta por el Juez en el momento en que determinó la sanción a imponer y confirmada por el Tribunal Superior. Sin embargo, seguidamente en el proceso de dosificación en concreto de la pena además de las circunstancias

genéricas de atenuación de la buena conducta anterior, consideró la coparticipación criminal como circunstancia de mayor punibilidad, sin tener en cuenta que el funcionario instructor al momento de calificar el mérito probatorio del sumario, en ningún momento hizo referencia a la misma. En esa forma o manera de proceder, es evidente que se desconoció el principio de congruencia, porque se consideró un supuesto no imputado en la acusación como circunstancia de intensificación punitiva. Se observa que la pena impuesta quedó ubicada en el primero de los cuartos medios, lo cual indica que el error del sentenciador tuvo incidencia en el proceso de dosificación en concreto de la pena, pues de haber considerado tan sólo la circunstancia de menor punibilidad consistente en la buena conducta anterior del procesado, debió ubicarse en el cuarto mínimo. 20

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FABIÁN ENRIQUE LOPEZ Y DIOSNAIN CARVAJALINO En esas circunstancias, resulta forzosa la intervención de la Corte, y proceda a la eliminación de la circunstancia de mayor punibilidad que no fue deducida como tal en la provi