PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Error en la calificación

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Herman Galán Castellanos

E. S. D.

REF.: Casación interpuesta por el defensor del procesado Daniel Mariano Ospina Perdomo contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que lo condenó por el delito de peculado por apropiación extensivo.

RAD. No.: 15.140

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva dictó sentencia el tres de abril de mil novecientos noventa y ocho en la que condenó a Daniel Mariano Ospina Perdomo a la pena principal de treinta y dos meses de prisión y multa de trece mil trescientos treinta y tres pesos a favor de la Dirección del Tesoro Nacional y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de dieciséis meses, como autor responsable del delito de peculado por apropiación, en la modalidad de peculado por extensión. Apelada la anterior decisión por el defensor del procesado, conoció del recurso el Tribunal Superior de Neiva, que lo desató con fallo de dos de julio de mil novecientos noventa y ocho en el que modificó el monto de los perjuicios materiales y confirmó la sentencia en todo lo demás. Interpuesto el recurso extraordinario de casación por el defensor del procesado, lo sustentó con demanda que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias de ley. Conforme con el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a esta Delegada emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

HECHOS

2 Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia, de la manera siguiente: “El 17 de julio de 1989, cuando el doctor Daniel Mariano Ospina Perdomo se desempeñaba como diputado de la Asamblea Departamental del Huila, protocolizó en la Notaría Segunda de esta ciudad, mediante escritura No. 2789, el reglamento del comité de administración del encargo fiduciario de fondos, asignados a la Fundación Integración del Huila, que él había constituido por aquella época, para dar cumplimiento a la resolución No. 000523 del 26 de abril de 1989, por medio de la cual la Contraloría General del Departamento del Huila reglamentó la administración de los auxilio oficiales cuya fiscalización le correspondía. Consecuencialmente, el 26 de julio de 1989, el doctor Ospina Perdomo, celebró contrato de encargo fiduciario de administración, con el representante legal del Banco Ganadero de esta ciudad, doctor Pablo Emilio Gamboa Peña, con el objeto de manejar y administrar los auxilios departamentales asignados a la Fundación Integración del Huila, cuyo comité de administración presidía el mencionado diputado. Fue así como en cumplimiento de los referidos reglamento y contrato, el doctor Ospina Perdomo en su condición de presidente del fondo “Fundación Integración del Huila” y como fideicomitente, (sic) produjo el 6 y el 22 de agosto de 1990, las resoluciones Nos. 17 y 22, respectivamente, por medio de las cuales se adjudicaron unos auxilios educativos a 89 estudiantes, autorizando al Banco Ganadero para que en su condición de fiduciario, efectuara los giros respectivos.

Sin embargo, a pesar de que la Contraloría del Departamento del Huila, dio la autorización requerida para el pago de tales auxilios, el Banco Ganadero de esta ciudad no giró a los beneficiarios los valores asignados y por el contrario, el 30 de agosto de 1990, creó dos cheques de gerencia a la orden de la Fundación Integración del Huila, los correspondientes a los números, 3679116 por la suma de $ 7.300.000,oo y 3679118 por la suma de 12.400.000,oo, los que fueron endosados por el doctor Daniel Marino Ospina Perdomo y consignados al día siguiente en la cuenta de ahorros que en el citado banco poseía la Fundación Integración del Huila. Posteriormente el 17 de septiembre de 1990, mediante nota débito se trasladó la suma de 19.330.219,oo, de la cuenta de depósito de ahorros antes mencionada, para aplicarla a las obligaciones bancarias que a continuación se relacionan: 3 - No. 15872-5 a cargo del doctor José Antonio Gómez Hermida, a la cual se abonó la cantidad de $ 4.483.000,oo. - No.16213-7 a cargo de Daniel Mariano Ospina Perdomo a la cual se abonó la cantidad de $ 4.099.946,oo. - No.16249-8 a cargo de Daniel Mariano Ospina Perdomo a la cual se abonó $ 1.217.069,oo -No.16285-4 a cargo de José Antonio Gómez Hermida la cual se abonaron $8.956.835,oo” ACTUACION PROCESAL La Fiscalía Octava Especializada de Neiva ordenó establecer si los auxilios

otorgados por el Fondo Fiduciario “Fundación Integración del Huila” fueron recibidos por las personas naturales y las entidades relacionadas en las actas pertinentes. Adelantada la correspondiente actuación, la Fiscalía Sexta Especializada mediante resolución de primero de febrero de mil novecientos noventa y cinco dictó resolución de apertura de instrucción en la que ordenó vincular mediante indagatoria al implicado Ospina Perdomo. La unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, mediante resolución de dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco, ordenó la práctica de algunas pruebas y escuchó en indagatoria a Mariano Ospina el veintitrés de abril de mil novecientos noventa y seis. Mediante resolución de veinticinco de junio de mil novecientos noventa y seis el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva resolvió la situación jurídica del sindicado con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de peculado por apropiación. La investigación fue cerrada el veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis, decisión que fue recurrida en reposición por el defensor del procesado. La fiscalía, mediante providencia de cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y seis se negó reponer la determinación adoptada. Dentro del término de traslado presentó alegato precalificatorio la Procuradora Judicial Ciento Treinta y Ocho en lo Judicial Penal, siendo calificado el mérito de la instrucción el treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación tipificado en el libro Segundo Título III, capítulo I artículo 133 del

Código Penal. 4 El defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra la resolución calificatoria, que fue desatado por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva mediante resolución del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en la que confirmó integralmente la providencia recurrida. El expediente fue enviado al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva. Allí se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y mediante auto del seis de marzo de mil novecientos noventa y siete se ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales. Celebrada la audiencia pública, se dictó sentencia de primera instancia, posteriormente confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Huila el dos de julio de mil novecientos noventa y ocho. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Primer cargo Con apoyo en la causal tercera de casación el demandante acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por cuanto los argumentos expuestos en ella son contradictorios, contienen posturas imprecisas y vulneran las garantías del debido proceso en razón de su motivación anfibológica. Inicialmente el libelista transcribe algunos apartes de la sentencia de primera instancia que se refieren a la connivencia que, de acuerdo con el análisis del juzgado, existió entre el procesado Ospina Perdomo y el gerente del Banco Ganadero, Pablo Emilio Gamboa, para apoderarse del dinero depositado en la cuenta de la Fundación Integración del Huila y señala que, en otros apartes, el mismo funcionario judicial descarta la responsabilidad del banco

o de sus funcionarios y concluye que el único responsable del delito es Ospina Perdomo. Para el censor el fallo cuestionado reconoce la participación de funcionarios del banco encargados de manejar los recursos pertenecientes al encargo fiduciario, pero a renglón seguido estima, de manera contradictoria, que no existe responsabilidad del Banco Ganadero porque esas operaciones no fueron la causa de actuaciones irregulares de sus empleados. 5 Reiterando los pasajes transcritos de la sentencia de primera instancia, insiste el casacionista en que el juez dedujo, mediante indicios, la concertación entre el procesado Ospina Perdomo y el gerente del Banco Ganadero y agrega que reiteradamente el primero reclamó la responsabilidad pecuniaria de la institución financiera y, consecuentemente, la declaración de que el comportamiento no afectó el patrimonio del estado, sino el del banco. Como la sentencia de primera instancia dijo, en diferentes apartes, que los funcionarios del Banco Ganadero no tuvieron responsabilidad en la apropiación del dinero y, en otros, afirmó dicha responsabilidad, se presenta en ella una evidente anfibología que afecta el debido proceso. Acto seguido el censor transcribe sectores de la sentencia de segundo grado, de los cuales deduce que fueron fundamentos de la sentencia:

1. Que el Banco carecía de facultades para modificar el destino del dinero correspondiente al encargo fiduciario, en razón de que estaba obligado a seguir las instrucciones del fideicomitente.

2. Que los funcionarios del banco actuaron irregularmente, porque a pesar de conocer el procedimiento para realizar el pago de ese dinero, el tribunal considera que actuaron en connivencia con el procesado.

3. Que se produjo el incumplimiento de obligaciones contractuales, hecho del que el tribunal infirió el acuerdo previo entre Daniel Ospina y el gerente

del Banco Ganadero.

4. Que el tribunal también restó importancia al irregular comportamiento de los empleados del Banco y excluyó la responsabilidad de éstos y de la entidad financiera, manteniendo la postura anfibológica del juez de primera instancia.

Sostiene luego el demandante que las proposiciones contradictorias contenidas en las sentencias vician de nulidad la sentencia y asegura que, en el caso en estudio, no se afectó el patrimonio del estado sino el de la entidad bancaria. Pide casar la sentencia y decretar la nulidad a partir del fallo de primera instancia. 6 Segundo cargo Con apoyo en la causal primera, cuerpo primero, el demandante acusa la sentencia de haber violado directamente, por indebida aplicación, el artículo 133 del Código Penal y, por exclusión evidente, el artículo 358 ibidem “debido a la falta de aplicación de los artículos 7, 105, 107 etc. de la ley 45 de 1923 y 1266, 1271 etc. del Código de Comercio”, que permitieron la condena del procesado Ospina Perdomo por el delito de peculado por apropiación extensiva. Inicia el censor diciendo que de acuerdo con los hechos que se declararon probados, la conducta imputada a Ospina Perdomo se adecua al tipo de abuso de confianza en contra del patrimonio económico del Banco Ganadero, no al de peculado. El error tuvo su origen en la exclusión evidente de las normas que regulan el contrato de encargo fiduciario. Transcribe luego el demandante el texto del artículo 133 del Código Penal y

parte de las consideraciones de la sentencia de primera instancia, referidas a la adecuación típica del comportamiento, y sostiene que para predicar la comisión del tipo de peculado, el juez se basó exclusivamente en la conducta de apropiación y en la calidad del sujeto activo de la conducta. Insiste en que los hechos que se consideraron probados por el sentenciador comprometen la responsabilidad del Banco Ganadero, pues sin su intervención no se habría consumado el delito, pese a lo cual asume que los recursos los perdió el Estado y no el banco, como lo establecen las normas legales. Destaca el recurrente que la sentencia de primer grado recoge las condiciones en las cuales se estableció el encargo fiduciario (contenidas en las Resoluciones 17 y 22 del Comité de Administración de la Fundación Integral del Huila) y cómo ellas eran conocidas por los funcionarios bancarios, de manera que éstos sabían que no estaban persiguiendo los fines establecidos en el contrato, de donde se puede concluir que el Banco Ganadero incumplió las cláusulas del encargo fiduciario, situación que legalmente implica que “sus actuaciones solo obligan al mismo Banco y no tienen la virtud de afectar los recursos a él confiados.” A continuación el demandante expresa su concepto del encargo fiduciario y lo asimila al contrato de mandato cuyas reglas deben aplicarse al primero, en particular aquella que establece que el mandatario no podrá exceder los 7 límites de su encargo y, si lo hace, los actos así cumplidos solamente obligan al mandatario, salvo ratificación del mandante. Para el censor, la nota débito firmada por Ospina Perdomo no puede

entenderse como ratificación del actos irregulares de los funcionarios del Banco –aun cuando no explica el porqué de esta aseveracióny, por lo tanto, entiende como evidente la responsabilidad del banco. Recalca que el momento en que el banco tuvo disponibilidad directa sobre el dinero y se sustrajo a las instrucciones del Comité, comprometió su responsabilidad patrimonial y no la del encargo fiduciario, luego hubo indebida aplicación de fondos por parte del mandante, que incurre en el delito de abuso de confianza establecido en el artículo 1271 del Código de Comercio. Considera que las consecuencias jurídicas que se derivan de la responsabilidad patrimonial del Banco frente al fiduciante repercuten en la adecuación típica de los hechos, en tanto el fiduciario responde hasta por culpa leve y la sentencia reconoce la actuación irregular del banco luego el bien jurídico vulnerado no es la administración pública ni el sujeto pasivo el Estado, sino contra el patrimonio del Banco Ganadero quien debió poner a disposición del Tesoro Nacional el monto de las sumas que no cumplieron con la finalidad del encargo constituido con recursos de origen oficial. Concluye el censor afirmando que debido a la errada calificación de los hecho no es posible proferir sentencia condenatoria en razón del principio de congruencia, y por ello solicita a la Corte casar el fallo y dictar sentencia sustitutiva en la que se absuelva al acusado. Tercer cargo Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, y de manera subsidiaria considera el actor que la sentencia impugnada violó indirectamente la ley sustancial al incurrir en un error de hecho por falso

juicio de existencia por suposición de la prueba, violando los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal, y dio por demostrados unos hechos con los que fundamentó el delito de peculado por apropiación en la modalidad extensiva del artículo 138 del Código Penal y omitió la aplicación al tipo penal de abuso de confianza establecido en el artículo 358 ibidem. 8 Para el demandante la sentencia supuso la prueba de la existencia de la “Fundación Integración del Huila” y asumió que su representante legal era Daniel Mariano Ospina Perdomo y sobre ese presupuesto edificó la decisión. Luego de extractar apartes de la sentencia, resalta que en ella se reconoció la carencia de prueba acerca de la persona jurídica mencionada y su representación legal. Aduce entonces que la fundación no era una persona jurídica, sino el nombre que se dio al encargo creado para la administración de recursos otorgados como auxilios por el Departamento del Huila por el diputado Daniel Mariano Ospina Perdomo y la particularidad de darle ese nombre no supone la existencia de una persona jurídica ni el nombramiento de un representante legal. La verdadera composición de la fundación, fondo de administración de recursos, implicaba que las personas integrantes del comité y su presidente únicamente tenían facultades para ordenar la forma de distribuir el dinero e indicar a quien hacer el pago conforme al trámite establecido en el reglamento del encargo fiduciario, sin la facultad de disponer individualmente de los recursos. Precisa que el procesado Ospina Perdomo tenía como únicas facultades la elaboración de resoluciones mediante las cuales aprobaba el pago de dineros. Agrega que la fundación, por no ser persona jurídica, no tenía

capacidad para establecer relaciones jurídico patrimoniales con ninguna entidad, ni Ospina Perdomo estaba facultado para obrar en nombre de una fundación que no detentaba capacidad jurídica. Observa que al suponer la representación legal del sindicado de una fundación inexistente, el fallador imagina esa prueba y le deduce la facultar de obligar a la fundación, cosa que no es cierta ni corresponde a la realidad probatoria. Comenta que para incurrir en el delito de peculado por apropiación el sujeto activo debe reunir ciertas calidades previstas en el tipo penal, las que al no existir permite predicar la errónea calificación a este tipo penal. Insiste que la disposición del dinero corrió por cuenta de los funcionarios del Banco Ganadero y el sentenciador, de no haber supuesto la existencia de la prueba de la representación legal, hubiera concluido que el procesado no tenía facultades para obligar a la fundación, pues sus funciones quedaban 9 limitadas a expedir resoluciones escritas para autorizar el pago de esos dineros pertenecientes a ese fondo de administración. Considera como normas violadas los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal, por lo que pide casar el fallo en su integridad y dictar sentencia absolutoria. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Antes de abordar el estudio individual de los cargos formulados en la demanda, resulta necesario precisar que durante la vigencia de la Constitución Política de 1886 los departamentos gozaban de plena autonomía para administrar los asuntos seccionales, conforme lo establecía el artículo 182 de la citada Carta.

El anterior mandato fue desarrollado por los Decretos 1222 de 1986 y 2407 de 1981 y por la ley 38 de 1989, normas que facultaban a las Asambleas Departamentales para la presentación de proyectos de ordenanzas atinentes a planes y programas de desarrollo económico y social, dentro de los que también estaban incluidos los denominados auxilios, según las condiciones consignadas en el artículo 6o. numeral 5o. del Decreto 2407 de 1981: “De conformidad con la situación de tesorería, los auxilios se acordarán por doceavas partes y se pagarán a partir del mes de marzo, mes en el cual se girarán las tres primeras cuotas, salvo aquellos casos en que, por circunstancias justificadas ante la secretaría de hacienda se determine otra forma de pago.” A partir del contenido de la norma transcrita resultaba posible la afectación del presupuesto departamental con auxilios destinados a fines específicos, por estar en consonancia con disposiciones del orden constitucional y legal, particularidad plasmada en varios pronunciamientos tanto de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional. Al respecto, dijo la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia de primero de junio de 1993, en la que aludió a la decisión de exequibilidad del decreto 3133 de 1968, con ponencia del Dr. Ricardo

Calvete Rangel: 10 “La posibilidad Constitucional de otorgar auxilios o ayudas para obras o actividades dignas de estímulo y apoyo como las culturales o sociales quedó firmemente asentada en la reforma de 1.968, no sólo en cuanto al Congreso según las normas citadas (art. 76, numeral 20

y 78, numeral 5o.) sino respecto de asambleas y concejos, aunque siempre según las prescripciones de la ley. En efecto, conforme al artículo 187, numeral 2o, se autoriza a las asambleas para formular los planes de desarrollo económico y social; y el 3o, específicamente los faculta para fomentar las actividades y empresas convenientes al desarrollo cultural, social y económico del Departamento, ‘y que no corresponda a la Nación o a los Municipios’. De este artículo se infiere que sí hay obras, empresas o actividades de desarrollo cultural, social y económico, cuyo fomento puede corresponder a los municipios, fomento que por aspectos sustanciales, según la tradición legislativa que de facultades similares ha dado el Congreso, consiste en ayudas o auxilios de tipo monetario o en servicios o en facilidades. Pero además, el inciso 2o. del artículo 189 se refiere a que ‘la ley determinará lo relativo a los planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas de los municipios’, y es evidente, según las consideraciones anteriores, que entre esos planes y programas debe estar el fomento de actividades y empresas dignas de estímulo y apoyo en consideración a sus fines de utilidad pública o social, todo ello conforme a las normas, calificaciones y limitaciones que pueda señalar la ley. Resulta claro así que no existe prohibición constitucional a los concejos, como administradores del Municipio, entidades encargadas de votar los gastos locales, y por ende de aprobar los planes y programas de desarrollo económico y social, para votar auxilios o ayudas para actividades dignas de los mismos, todo según la normación superior de la ley”. La Corte Constitucional, por su parte y refiriéndose al mismo tema, en

sentencia C-025 de 1993, sostuvo: “Dada la naturaleza administrativa de los efectos de las anteriores leyes que decretaron auxilios -ejecución y pagoy el mecanismo que legítimamente se estableció para controlar su correcta destinación, su constitucionalidad no puede predicarse en abstracto. En la medida en que el pago de tales auxilios se sujete al respectivo programa de control y que los fondos se asignen efectivamente a la finalidad social 11 contemplada en la ley, los efectos de este conjunto de normas provenientes del régimen constitucional anterior gozan de respaldo bajo el nuevo hasta su normal agotamiento.” Ahora bien, admitida la licitud atinente a la facultad que les asistía a las entidades encargadas de crear y aprobar los gastos presupuestales, de incluir auxilios, el interrogante siguiente a resolver consistirá en la manera como debían administrarse, lo que bien podía acontecer a través del contrato de fiducia pública o encargo fiduciario, conforme a las previsiones anteriores a la vigencia de la ley 80 de 1993, las cuales cita el demandante. En este punto debe precisarse el concepto de fiducia, según el cual por virtud de tal contrato un fideicomitente o constituyente, ya sea persona natural o jurídica, encomienda a una entidad o sociedad fiduciaria la realización de una gestión específica para obtener una finalidad determinada, entregándole para el efecto determinados bienes. La responsabilidad del fiduciario cuando se trata de efectuar pagos -como en el caso que nos ocupa-, le genera varias obligaciones, a saber: la de realizar diligentemente la gestión encomendada en beneficio del fideicomitente;

seguir estrictamente las instrucciones señaladas por su cliente en el contrato; proteger y defender los bienes confiados; rendir las cuentas comprobadas de su gestión conforme a lo dispuesto en el contrato, y devolver al fideicomitente los bienes, o transferirlos a quien éste le hubiera indicado. Puede observarse, entonces, que el encargo fiduciario supone un negocio jurídico por virtud del cual la administración transfiere la administración de ciertos bienes, mas no su derecho de dominio al fiduciario, en tanto que éstos no entran a formar parte de su patrimonio, sino del fondo constituido para tal necesidad con el objeto de enajenarlos -si así hubiere sido pactado-, pero siempre cumpliendo con la finalidad determinada por el fideicomitente. De aquí resulta importante destacar que el fiduciario no asume la facultad del fideicomitente de ordenar la forma como deben invertirse los bienes o valores confiados, sino que corresponde a la junta administradora del fondo señalar los beneficiarios y al fideicomitente comunicar esa voluntad mediante un acto de resolución al fiduciario, para que ejecute ese mandato. Hechas las anteriores precisiones se procederá a dar respuesta a las censuras que formula el demandante. 12 Primer cargo El planteamiento fundamental del casacionista en este cargo ataca la sentencia de segunda instancia porque, en su opinión, tanto ésta como la de primer grado contienen afirmaciones contradictorias que otorgan anfibología a la motivación, de manera que dificultan el ejercicio del derecho a la defensa. Sin embargo, en ocasiones el mismo recurrente desvía su proposición hacia la indebida calificación de la conducta, la que estima constitutiva de un delito contra el patrimonio del Banco Ganadero y por lo

tanto de los tipificados en el Título XIV del Libro Segundo del Código Penal, y no de un delito de peculado. No obstante que el anunciado propósito del libelista es demostrar que también en la decisión de primer grado se incurrió en una contradicción sustancial que confirió anfibología a la motivación de la condena, se observa que en el cuerpo de la demanda no se determinan cuáles son los acápites de la providencia que entran en contradicción irreconciliable, sino que apenas el censor aduce que el juzgador, en apartes distintos a los transcritos en el libelo, “descarta la responsabilidad del Banco o de sus funcionarios”, aseveración que el Procurador Delegado no encuentra pertinente, en tanto que en la sentencia de primera instancia se dice, en forma manifiesta, que la responsabilidad por la apropiación del dinero depositado en el Banco Ganadero, fue compartida entre el procesado Ospina Perdomo y el gerente de la institución, señor Pablo Emilio Gamboa. De otra parte, la contradicción sustancial que el censor resalta en la providencia de segunda instancia objeto de impugnación se refiere a una doble posición del tribunal sobre un mismo hecho: inicialmente admite, según lo interpreta el libelista, que los funcionarios del Banco Ganadero estaban en connivencia con el procesado Ospina Perdomo para apropiarse o permitir la apropiación de los dineros públicos, pero más adelante resta significación a ese acuerdo ilícito, para declarar que el Banco Ganadero no es responsable contractualmente por la apropiación ilegal de los fondos. Aun cuando el demandante trata de sacar provecho a esta propuesta para cuestionar la determinación de la responsabilidad penal de su poderdante,

en el escrito se advierte que mezcla de manera indebida los aspectos relativos a las responsabilidades penal y civil, haciendo de esta última la fuente de la primera y derivando de una declaración que no es objeto de la parte resolutiva de la sentencia, una pretendida contradicción que impide 13 establecer los cargos de los cuales se debe defender el sentenciado o aclarar la motivación de la condena. Así se encuentra en los dos párrafos de la demanda que se transcriben: “Todo lo anterior sirve de argumento para estructurar la nulidad por cuanto los planteamientos aducidos en las dos instancias contienen posiciones argumentativas que se excluyen entre sí, pues por un lado se acepta expresamente la responsabilidad del Banco en los hechos objeto del juicio y por el otro ninguna de las dos providencias se pronuncia acerca de la materialización de esa responsabilidad en cabeza del Banco y las consecuencias que frente a la tipicidad de ella se deriva. Con el plausible propósito, al parecer, de resguardar los intereses estatales, tanto la Fiscalía como el Ministerio Público y los Jueces se han empeñado en afirmar la configuración de un inconsistente delito de peculado; por ello se vacila en admitir la participación y responsabilidad de funcionarios de la entidad bancaria. Paradójicamente, tal tesis, en este caso concreto y en todos los que se repita la irresponsable actitud de las entidades bancarias, sólo daría lugar a menoscabar los intereses patrimoniales del estado y a favorecer de manera inadmisible los manejos irregulares de aquellos.” Obsérvese cómo el propio libelista utiliza indistintamente la invocación del Banco (persona jurídica) o de sus funcionarios (personas naturales) para

cuestionar la tipicidad de la conducta, como si la responsabilidad penal del condenado y del gerente del Banco Ganadero que está siendo investigado bajo otra cuerda procesal, dependiera de que se declarara en la sentencia que la entidad financiera debe responder por el dinero a ella depositado y manejado irregularmente por sus empleados. Este aspecto es importante precisarlo desde un comienzo. Si el sentenciado Ospina Perdomo constituyó un fondo mediante la figura contractual del encargo fiduciario (en el cual el dinero de dicho fondo no cambió su titularidad pues ésta continúa radicada en el Estado) con el propósito de apoderarse de los auxilios que por su iniciativa se debieron asignar a obras de beneficio común y, en desarrollo de ese plan ilícito buscó el auxilio del gerente del banco para tal apoderamiento, la violación de las seguridades surgidas del contrato de encargo fiduciario harán nacer la responsabilidad civil de la entidad en el cual se hizo el depósito, pero no eliminan la responsabilidad penal que quepa a los autores de la apropiación, ni tornan su conducta en lesiva de intereses patrimoniales privados. 14 En efecto, el apoderamiento de dineros del Estado (depositados en una cuenta del Banco Ganadero pero aun pertenecientes al Estado hasta tanto no se destinaran final y definitivamente a las obras de interés social a las cuales estaban destinados) es lo que hace surgir la responsabilidad penal de quienes lo hicieron, porque con tal conducta se lesionó tanto el patrimonio del Estado como las regulaciones legales destinadas a dotar de transparencia ese específico campo de la administración pública. Si, como parece ocurrir en este caso, la persona jurídica (banco) que recibió

el depósito de dinero público no ejerció los suficientes controles sobre sus empleados, y por tal causa permitió que ellos mismos o terceros ajenos a la entidad se apoderaran del dinero del estado, incumpliendo así una de las cláusulas del contrato de encargo fiduciario, el banco estará llamado a respo