PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Error en la calificación jurídica

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Julio Enrique Socha Salamanca Ref. Recurso de casación interpuesto por el procesado Edgar Villamizar Mendoza contra la sentencia del Tribunal Superior de Montería que lo condenó como autor del delito de favorecimiento.

Rad. Nro.: 23.051

Honorables Magistrados: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería profirió el 21 de enero de 2004, fallo condenatorio en contra del señor Edgar Villamizar Mendoza y le impuso la pena principal de 12 meses de prisión como autor del delito de favorecimiento.

Lo condenó a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión. Apelada la decisión, el Tribunal Superior de Montería decidió el 14 de julio de 2004 confirmar la providencia. El señor Edgar Villamizar interpuso recurso extraordinario de casación y en su condición de abogado lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. 1

1. HECHOS Fueron consignados en la sentencia del Tribunal Superior de Montería de la siguiente manera: La empresa Electrificadora de Córdoba S.A. bajo la gerencia del señor Jaime Nelson Loaiza Segura, el día 9 de septiembre de 1998, celebró el contrato de prestación de servicios Nº 126, con la empresa denominada Cobranzas y Cartera

Ltda., cuyo objeto era la recuperación y cobro de la cartera morosa particular en todos sus estratos. De la gestión realizada por la firma contratista, se extrae que entre los meses de diciembre de 1998 a febrero de 1999, se recaudó la suma de ciento doce millones quinientos veinticinco mil novecientos dos pesos ($112.525.902), por concepto de pago de usuarios del servicio de energía, incorporando ese dinero la empresa recaudadora a su patrimonio, retornando dicha suma tiempo después a la Electrificadora de Córdoba S. A.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el informe número 0442 del 8 de abril de 1999 presentado por investigadores judiciales del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, la Fiscalía Regional de Montería decretó el 27 de mayo de 1999 la apertura de una investigación previa en contra de los señores Orlando

Castellanos Atencia y Zorobabel Pallares Mangónez. El 21 de junio de 1999 fue escuchado en versión libre el señor Zorobabel Pallares. El 22 de junio se escuchó la versión del señor Orlando Rafael Castellanos Atencia. 2 El expediente fue remitido a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, quien ordenó la práctica de pruebas para adelantar la indagación preliminar. Por disposición de la Dirección Nacional de Fiscalías la investigación se radicó en la ciudad de Bogotá, la fiscalía profirió el 7 de abril del 2000 resolución de apertura de investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a los señores Zorobabel Pallares Mangónez, Edgar Villamizar Mendoza y Esteban Antolín Gómez.

El 3 de agosto del 2000 se escuchó en indagatoria al señor Zorobabel Pallares Mangónez, el mismo día se recibió la de Esteban Antolín Gómez y la de Edgar Villamizar Mendoza. El 15 de septiembre del 2000 se resolvió la situación jurídica de los indagados, la fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Edgar Villamizar Mendoza como autor del delito de peculado por apropiación, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra los señores Zorobabel Pallares Mangónez y Esteban Antolín Gómez como coautores del delito de peculado por extensión. Completa la investigación se ordenó su cierre, en relación con el señor Edgar Villamizar la fiscalía calificó el sumario el 9 de marzo de 2001, profirió resolución de acusación contra Edgar Villamizar Mendoza como autor del delito de peculado por apropiación. El 16 de marzo del 2001 calificó el sumario adelantado en contra de Esteban Antolín Gómez y Zorobabel Pallares Mangónez. Los acusó como coautores del delito de peculado por apropiación. En firme la decisión el expediente fue remitido al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, quien luego de una declaración de impedimento no aceptada asumió el conocimiento del proceso el 23 de julio del 2001. 3 En la sesión de audiencia pública realizada el 20 de septiembre de 2001 el juez procedió a declarar la nulidad parcial de la actuación por considerar que existía un error en la calificación jurídica de la conducta en relación con el señor Edgar

Villamizar Mendoza. En razón a que se ordenó la ruptura de la unidad procesal, el juzgado profirió sentencia condenatoria en contra de los señores Zorobabel Pallares y Esteban Antolín Gómez, el 16 de octubre del 2001 como autores del delito de peculado por apropiación. Calificado nuevamente el sumario en contra del señor Edgar Villamizar Mendoza el expediente fue remitido al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería. Es de anotar que la providencia no aparece en el expediente. La diligencia de audiencia pública se inició el 23 de septiembre del 2003, durante su intervención el señor fiscal varió la calificación jurídica de la conducta y acusó al señor Villamizar como autor del delito de favorecimiento. Terminada la diligencia se profirió sentencia condenatoria el 21 de enero de 2004, confirmada por el Tribunal Superior de Montería el 14 de julio del 2004. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

Primer cargo: 4

Acusa la sentencia de segunda instancia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, debido a la presencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso. Las irregularidades las hace consistir en lo siguiente: después de realizar un recuento de las actividades desplegadas en la etapa del juicio, señala que en lugar de proceder a dictar la sentencia como correspondía, el funcionario judicial decretó la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación proferida en contra del procesado y sugiere que sea calificado por el delito de favorecimiento, con lo

que violó ostensiblemente el procedimiento en la etapa de juzgamiento. Manifiesta el libelista que se evidencia otra irregularidad, y es la falta de elementos básicos de la estructura del delito de favorecimiento. Sostiene que en ninguna de las audiencias se le interrogó por el supuesto hecho del favorecimiento, además, el juez no tuvo en cuenta algunos aspectos tales como la congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia. En este punto se exige la identidad del hecho, en razón a que no se puede emitir condena por hechos diferentes a los contemplados en la resolución de acusación. Tampoco se tomó en consideración la existencia de un delito previo al favorecimiento, considera el censor que no se demostró la existencia de un delito anterior, condición indispensable para que se configure el delito imputado. Evidencia un vicio de nulidad por la existencia de irregularidades que afectaron el debido proceso porque no existe congruencia entre la conducta y el objeto material del fallo. Además, señala que el tipo penal de favorecimiento tiene como objeto prestar auxilio para que el delincuente eluda la acción de la autoridad o para que se desvíe la investigación, pero en el proceso no se evidencian las conductas mencionadas como realizadas por él, por el contrario se evidencia su disponibilidad para colaborar con la investigación. 5 Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y en su lugar se profiera sentencia absolutoria.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: Bajo el amparo de la causal tercera de casación denuncia el libelista la ocurrencia

de varias irregularidades que afectaron el debido proceso. De manera desordenada y con la división en dos cargos separados enuncia el censor la vulneración de varias garantías fundamentales, sin embargo, tal circunstancia no impide que se hagan evidentes las irregularidades denunciadas y que generen la solicitud de declaratoria de nulidad de la actuación procesal. En primer lugar, tal como lo relata el libelista, en la etapa de la primera audiencia pública realizada, después de la intervención de los sujetos procesales, el juez de conocimiento consideró que se estaba en presencia de una errónea calificación de los delitos imputados al señor Villamizar y procedió a declarar la nulidad de la actuación procesal para que se calificara nuevamente el hecho delictivo. Las siguientes fueron las consideraciones del Juzgado expresadas en septiembre de 2001: De otra parte, en lo que tiene que ver concretamente con la conducta investigada respecto del Dr. EDGAR VILLAMIZAR MENDOZA, aún cuando, prima facie, pudiera pensarse que precluyó la oportunidad para ello, haciendo una interpretación sistemática de los preceptivas Art. 404, numeral 2do y 410 del C. P. 6 Penal, con el único fin de que la sentencia que se debe impartir finalmente guarde concordancia, con la resolución acusatoria, deberá darse aplicación a las mismas. Obsérvese que aún no ha concluido la vista pública y ésta judicatura advierte que efectivamente, y sin que ello implique prejuzgamiento o valoración alguna de responsabilidad penal, debe variarse para su caso particular y concreto, vale repetyor (sic) de la conducta del Dr. VILLAMIZAR MENDOZA, la calificación de la

conducta, dado que si bien aparece determinado que suscribió acta de compensación de un dinero que previamente había sido apropiado, por parte de los contratistas de CARTERAS U COBRANZAS, no está o por lo menos no se vislumbra su concertación previa, para la defraudación objeto de este proceso, lo que si APARECE DEMOSTRADO, es que en efecto con su conducta, aún cuando pudo tener conocimiento posterior de la apropiación, favoreció efectivamente a aquellos, lo que nos guía a solicitar a la Fiscalía se repite, aunque pudiera pensarse que precluyó su oportunidad art. 410 del C. P. Penal, y por virtud del principio de la congruencia, para encuadre la conducta dentro del respectivo tipo penal contra la administración de justicia, advirtiendo que la intervención de la fiscalía se circunscribirá a tal aspecto, para lo cual se le concede el uso de la palabra, no sin antes advertir… El Fiscal de la causa no compartió el criterio del juzgador y se mantuvo en la calificación impartida al comportamiento desarrollado por el implicado Villamizar, esto señaló: La fiscalía después de haber hecho un análisis de los elementos probatorios, de las circunstancias en que ocurrieron los hechos y los sujetos que intervinieron así como sus calidades, sigue sosteniendo la misma calificación es decir no varía la que viene hecha, pues en ningún momento se ha interrogado al Dr. VILLAMIZAR, por delito que atente contra la administración de justicia, amén, de seguir considerando que de lo que se trató aquí no fue un atentado contra este bien jurídico, sino a la administración de los bienes públicos…

7 En esta consideración de la fiscalía se evidencia la vulneración del derecho fundamental a la defensa del implicado, pues razón tiene el funcionario al manifestar que el procesado nunca se le había interrogado por un delito contra la administración de justicia, todo el tiempo se le había indagado por el delito de peculado que afecta la administración pública. Este, el de favorecimiento, contiene otros elementos típicos y requiere de otra actividad probatoria que no le fue permitida al procesado. Ante la postura de la fiscalía el juzgado procedió a decretar la nulidad de la actuación con el fin de que se calificara nuevamente el sumario. Sin embargo, la fiscalía no cambió su criterio y procedió a dictar resolución de acusación en contra de Villamizar como coautor del delito de peculado por apropiación, en concurso con prevaricato por acción. Esta información se extrae de la sentencia de primera instancia en razón a que la providencia mediante la cual se calificó nuevamente el sumario al señor Villamizar no obra en el expediente. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia envió varias solicitudes a las autoridades para que se aportara la nueva calificación, pero con esta orden no se cumplió, sólo se allegó la resolución de acusación proferida en marzo del 2001, que entre otras cosas, ya figuraba en el proceso. En la sesión de la audiencia pública adelantada el 23 de septiembre del 2003, la fiscalía varió la calificación provisional del hecho delictivo por la de favorecimiento. Atendiendo peticiones del Ministerio Público y del defensor la audiencia pública se suspendió y al reanudarla se otorgó el uso de la palabra a los sujetos procesales,

sin que se solicitara ni practicara prueba alguna referida a la nueva calificación y sin que se interrogara al procesado sobre esta nueva imputación. 8 Tal como lo señaló el fiscal de la causa en su oportunidad y ahora se reitera, los hechos constitutivos de los dos tipos penales son completamente diferentes y era necesario interrogar al procesado sobre la nueva acusación. Una cosa es apropiarse de dineros del Estado o favorecer tal comportamiento y otra muy distinta es encubrir el comportamiento delictivo de los sujetos que se apropiaron de dineros públicos. Y sobre este último punto no existió posibilidad de defensa. Pero además, debe tomarse en consideración la oportunidad en la que se produjo la variación de la calificación. Como lo señala el censor y de alguna manera lo reconoce el juzgado, ya se había vencido el plazo otorgado por las normas procesales para realizarla, no obstante el juez insiste en la necesidad de variarla y procede a decretar la nulidad de la actuación, para ello, acude a un aparte del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-760 del 2002. Esta irregularidad constituye una clara vulneración del debido proceso, en razón a que no existía norma procesal que le permitiera asumir ese comportamiento. No obstante, en gracia de discusión y aceptando el hecho de que era flagrante el error cometido al calificar provisionalmente la tipicidad del comportamiento, y ante la evidencia de la falta de defensa por parte del implicado en relación con el nuevo tipo penal imputado, correspondía declarar la nulidad de la actuación no sólo de la

resolución de acusación, sino, desde el inicio del proceso, a efectos de que se indagara al señor Villamizar sobre esos nuevos hechos y la nueva calificación jurídica, pero además, se le permitiera defenderse de la imputación y solicitar las pruebas que considerara pertinentes. Obsérvese cómo en la intervención de los sujetos procesales se allegaron algunos documentos que no se habían aportado antes, en consideración a la imputación que se estaba realizando en contra del señor Villamizar, documentos que contenía información sobre las actuaciones del imputado que posiblemente demostrarían su 9 inocencia en el delito de favorecimiento, pero que no fueron considerados por el juzgador. Como lo señala el libelista y lo considera demostrado la Delegada se vulneró el debido proceso, además de evidenciarse una lesión al derecho de defensa del implicado, lo que produjo la violación de garantías fundamentales del señor Villamizar que justifica la petición de declaratoria de nulidad de la actuación procesal, a efectos de que se otorgue la posibilidad al señor Villamizar de defenderse en debida forma de la nueva imputación realizada y se adelante la investigación atendiendo la normatividad que resulta aplicable. Se agrega que la variación de la calificación realizada en la segunda parte del proceso por parte del fiscal se ajustó a los lineamientos procesales y tal como lo señala la norma la audiencia fue suspendida para dejar el proceso a disposición de los sujetos procesales para lo pertinente. En este punto no se observa irregularidad alguna, pero en todo el trámite antecedente se desconoció flagrantemente el debido proceso y eso justifica la declaratoria de nulidad de la

actuación. Sobre el punto se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se afirma que es válido realizar la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta con el respeto de las garantías fundamentales del implicado, lo que efectivamente no ocurrió en el caso que se somete a estudio.

Esto dijo la jurisprudencia:

3. Con la Sentencia C-1288 de 2001 (5 de diciembre), la Corte Constitucional declaró exequible el inciso 1° del numeral 2° del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en el sentido que es factible modificar la calificación jurídica durante el juzgamiento, pero destacó la trascendencia de garantizar los derechos fundamentales de los afectados, así: 10 “En el caso particular de la defensa, dentro del proceso penal, resulta de suma importancia distinguir la posición del acusador de la que le corresponde asumir al sindicado, en cuanto éste requiere que aquel defina la acusación para proveer su defensa, de tal suerte que lo trascendente, desde una perspectiva constitucional, no es que la acusación se mantenga incólume, sino que ante la variación de la acusación el encartado también pueda modificar su estrategia defensiva, y que igualmente se le respete el derecho de contradecir los hechos nuevos, además de que se tengan en cuenta los propios. Además, el sindicado puede interponer los recursos de reposición y de apelación contra la decisión del fiscal de variar la calificación. Y, en firme tal decisión, puede solicitar la suspensión de la

audiencia con miras a que se decreten nuevas pruebas con el fin de refutar o reafirmar la mutación y, además, sostener su defensa. (Sentencia C-1288 del 5 de diciembre de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis). Posteriormente, al desarrollar el tema relativo a la variación de la calificación jurídica de la conducta, en Auto del 14 de febrero de 2002, la Sala de Casación Penal se apartó del criterio según el cual la manifestación de la variación por el Fiscal o el Juez se materializaba a través de providencias impugnables; no obstante, insistió en la necesidad de garantizar el derecho a la defensa: “3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles. ...

7. Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la 11 defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la

nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404. (Sala de Casación Penal, Auto del 14 de febrero de 2002, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, radicación 18.457). De otra parte, las expresiones del inciso primero del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, demandadas por supuesta vulneración del derecho a la igualdad, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-190 de 2002, donde se destaca una vez más que para variar la calificación jurídica de la conducta imputada es preciso garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa: “Así, el error en la calificación o la aparición de pruebas nuevas que conducen a calificar la conducta de manera diferente, es una situación sobre la que válidamente se puede determinar un trato jurídico dispar. Este trato distinto, consiste en permitir el cambio de la calificación de la conducta punible. Obviamente, dicho cambio debe hacerse respetando los derechos fundamentales del incriminado, especialmente el derecho de defensa y contradicción, y los principios que soportan una recta administración de justicia, particularmente los de imparcialidad e independencia del juez. Desde este punto de vista, la posibilidad de efectuar la modificación debe ajustarse a ciertos parámetros que emanan de la propia Carta, y sobre los cuales la Corte ha tenido ocasión de sentar criterios en oportunidades anteriores.” (Sentencia C-190 del 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). 12 Auto del 8 de junio del 2005, radicado 23.548, Magistrado Ponente Edgar

Lombana Trujillo. Una vez se ha evidenciado la lesión de los derechos fundamentales del implicado, la Delegada solicitará la declaratoria de nulidad de la actuación procesal.

5. PETICIÓN Con fundamento en los argumentos expresados, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, CASAR la sentencia impugnada y decretar la nulidad de la actuación procesal desde el momento de la vinculación al proceso del señor Edgar Villamizar Mendoza, a efectos de que se le garantice su derecho a la defensa y se adelante la investigación con el respeto al debido proceso.

Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., 23 de julio de 2007 Radicación nº 23.051 MLZA/tms 13